青维富:变革社会中的法律:以社会文化事实为分析点

选择字号:   本文共阅读 1226 次 更新时间:2012-01-31 12:02:22

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  即伊斯兰城镇基于夸迪式法官的司法审判模式,是这种制度的典型范例。如在市场上法官将在买卖双方之间裁判争议,没有明确的规则和法律原则指导裁决。而实质理性制度是运用法律之外的资源如宗教或特定的意识形态裁判案件,清教徒运用圣经的戒律裁决案件。在形式非理性制度中,虽然运用特定的法律程序,但是裁决并不是源于一般规则而是源于某种超自然的力量,如神谕或神启。在形式理性制度中,判决案件运用逻辑的、连续的和抽象的规则,且这些规则具有独立于道德的、宗教的和其他的规范标准。同质的案件应当同等对待。如美国司法制度就是一种形式理性制度。由此,韦伯描述了他所建构的理想类型:如果制度是完全合理的,对个人违反刑法的行为实施刑罚制裁在很大程度上就应当与犯罪的类型和犯罪的后果相适应。然而在美国现存的法律制度中,定罪量刑却与犯罪的后果关联性极小,且司法机关适用法律更趋向于实质理性而非程序理性。

  如表4:

  

    表4 韦伯的法律决策论

  

    ┌─────┬────────────────────────┬───────────┐

  

    │制度类型 │描述 │范例 │

  

    ├─────┼────────────────────────┼───────────┤

  

    │实质非理性│基于超凡魅力法官的逐案裁决 │夸迪式或所罗门式的司法│

  

    ├─────┼────────────────────────┼───────────┤

  

    │实质理性 │运用法律外的资源裁决案件,如宗教或意识形态 │清教徒运用圣经的戒律 │

  

    ├─────┼────────────────────────┼───────────┤

  

    │形式非理性│运用特殊法律程序裁决,尽管裁决不是源于一般规则,│神谕或神启 │

  

    │ │而是源于某些超自然的力量 │ │

  

    ├─────┼────────────────────────┼───────────┤

  

    │形式理性 │运用独立于道德的、宗教的和其他规范标准的,具有逻│美国司法制度 │

  

    │ │辑性、连贯性和抽象性的规则裁决 │ │

  

    └─────┴────────────────────────┴───────────┘

  按照韦伯的观点,使人类的集体生活得以有序进行的主要社会规范是“惯例”和法律。在韦伯看来,习惯为一种典型的、始终如一的行动方式,它之所以保持着常规的模式,仅仅因为人们对它已经习以为常,从而不加反思地模仿行事;由此,如果惯例的效力是由这样一种可能性来加以外在保障的话,那么在一个特定的社会群体中,对它的违反将导致一种相对普遍的且具有实际影响力的谴责性反应;而法律,依靠一群执行人员为了集体承诺或对违规行为的惩罚来维持(身体或心理)强制的可能性。[17]且这些规则之间的界限在现实生活中是变动不拘的。正是因为这些规则构成了一个完备的整体,社会秩序的运行才得到了有效的保障。

  在阐释法律与社会的关系时,马克斯·韦伯的社会学法律观对后世的影响较大。他的法律决定论之基本宗旨在于权力与权威在理论上的争论,主要研究方法是对法律的本质进行社会学诠释。在韦伯看来,权力是要求人们即使在不希望做某事的情形下必须做某事的能力。这种权力要么具有合法性,与权威具有同一意涵;要么不具有合法性,与韦伯所称之为的强制具有同样意涵。

  社会控制论理论家唐纳德·布莱克把法律视为社会控制的工具。布莱克提出了法律的社会控制的四种方式,即刑罚、补偿或赔偿、矫正或矫治与和解或调解。[18]社会控制的刑罚和赔偿方式一般是考量诉讼性的案件。在诉讼制度中,受害人提起诉讼,而侵害人为他或她的行为辩护;有胜诉方和败诉方。在刑罚制度中,如果被起诉人败诉,他不仅可能遭受刑罚制裁,而且可能对被害人进行损害赔偿。而社会控制方式的矫正与和解方式一般是考量补救性的案件,其目的在于阻止侵害人停止其侵害行为。当然,矫正方式主要是帮助当事人从形式上判断自己的行为;而和解方式一般是通过调解和和解调停个人间的争议。如表5:

  

    表5 布莱克的社会控制类型

  

    ┌──────┬─────┬─────┐

  

    │社会控制类型│诉讼或矫正│范例 │

  

    ├──────┼─────┼─────┤

  

    │刑罚 │诉讼 │刑法制裁 │

  

    ├──────┼─────┼─────┤

  

    │赔偿或补偿 │诉讼 │恢复或返还│

  

    ├──────┼─────┼─────┤

  

    │矫正或补救 │补救 │补救或待遇│

  

    ├──────┼─────┼─────┤

  

    │和解或调解 │补救 │解决争议 │

  

    └──────┴─────┴─────┘

  马克思常常被称为社会主义法社会学冲突理论的最早发言人。在社会冲突理论学者看来,社会总是处于冲突和斗争的状态之中,因为利益群体总是与社会稀缺资源相对立的。社会的现实性和激烈的斗争性的原因之一在于,积聚更多资源的组织最可能赢得斗争的胜利。因此,马克思把社会视为经济斗争中的权力体系,并通过不同阶级之间的紧张关系和冲突引起社会变革。不断发生的社会冲突推动了社会的进步。而法律作为一种社会意识形态,是经济上占支配地位的阶级的意志表现。1994年胡果概括了马克思主义理论的三个原则性前提:

  1.法律是逐渐变化的、此消彼长的经济权力的结果。

  2.法律是占支配地位的阶级对下层阶级维持其统治权力的工具。

  3.在未来的共产主义社会里,法律作为一种社会控制的工具将“逐渐消失”和最终消亡。

  基于上述三个原则性假定,马克思的法律思想之关键在于,社会物质基础所存在的矛盾最终只有通过向新的、更高一级的、与社会经济关系相适应的生产方式的转换而得到解决,既而推动社会的发展。按照这种原则,任何既定时代的政治、社会和文化秩序是由现存的生产力所决定,且在生产力基础上建构上层建筑。法律属于上层建筑,其形式、内容和概念取决于经济的发展。因此如果没有经济基础的作用,法律就不可能独立存在。[19]如表6:

  在关于法律与社会的关系问题上,马克思指出:“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。”[20]在马克思看来,国家所制定的法典并未创立一种社会,相反,法典产生于现实社会,只是在法典中找到了现实社会的法律表现。法律应该“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质”[21]。

  综上所述,西方法社会学家关于法律意涵之界定,既具有互补性,又相对冲突,这显示了法律社会学的内在特征。由此,综合西方法社会学家各种样态的法律概念,我们可以得出一种具有社会学意义的可行性结论:

  法律社会学主要研究法律和社会事实构成要素的相互关系,即法律是如何影响社会并构成社会事实的,而社会和所构成的社会事实又是如何影响法律的。它们之间的相互依赖性无论是正面的均衡还是逆向的均衡,都处于原因和结果的辩证关系的演进过程之中。正如我们在思索社会语境中的法律和法律存在的社会语境时,其根本前提是,没有法律,社会将无法有序地运行;反之,没有人类活动的社会,法律将不复存在。因此从社会与法律的关系而言,法律是社会的法律,社会是法律治理的社会;法律是秩序社会运行的保障,人类活动的社会为法律的发展和进步提供了有效的素材。

  2.中国语境下法律之意涵分析

  由于中国有其特殊的社会语境,并在这种特殊的社会语境下形成了特定的社会文化事实。因此如果我们要对法律进行社会学考察,就必须立足于中国社会的特殊语境。正如我国学者瞿同祖所言:“法律是社会产物,是社会制度之一……它反映了某一时期、某一社会的社会结构,法律与社会的关系极为密切。……只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。”{4}(P.4)在不同的时期,法律将随着社会的变化而嬗变。在古代中国以农业为主的自然经济条件下,历史不可能提供别的更为高明的社会治理方式,人们只能盘桓于儒学之下,以其为精神力量和信仰所归{5}(P.3)“导德齐礼”和“明德慎罚”、“非礼无法”和“除礼入罚”以及“以德去刑”和“以德息讼”等社会观念严重地影响和制约中国社会的法律发展。当中国社会步入现代化进程时,法律的现代化与社会的现代化紧密地联系起来。因为社会的多元结构是法律现代化的基础,而法律现代化的进程则深刻影响、甚至决定着社会现代化进程。例如,20世纪的中国,由传统社会向现代社会转型曾经发生过三次巨变,极大地催发了中国法律制度和法律生活的历史性变革。如表7;

  

    表7 社会变动与中国法律转型

  

    ┌─────────┬──────────┬───────────┬────────────┐

  

    │社会变动事实 │社会观念 │法律类型 │法律变迁 │

  

    ├─────────┼──────────┼───────────┼────────────┤

  

    │1911年 │从封建专制与“内圣外│从封建专制法律向民主主│从以刑法为主“诸法合体”│

  

    │辛亥革命 │王”向共和与民主转化│义法律转化 │向民主宪法转化 │

  

    ├─────────┼──────────┼───────────┼────────────┤

  

    │ 1949年 │从军阀专制和虚无民主│从半封建半殖民地法律向│从以“六法全书”为主的官│

  

    │中华人民共和国成立│向人民民主转化 │新民主主义和社会主义法│僚法律向民主立法的“宪 │

  

    │ │ │律转化 │法”转化 │

  

    ├─────────┼──────────┼───────────┼────────────┤

  

    │1978年 │从计划经济下高度统一│从计划体制下人治型法律│从以“民主专政”刑法和宪│

  

    │改革开放 │向市场经济的自由竞争│向现代市场体制法治型法│法为主向符合市场经济发 │

  

    │ │转化 │律转化 │展的民商法、经济法、行政│

  

    │ │ │ │法转化 │

  

    └─────────┴──────────┴───────────┴───────

  每一次社会变革必然会引起法律制度的相应变化,要么废除与社会不相适应的法律,重新制定新法律,要么修改与社会不相适应的法律,使法律适应社会变化的需要而更趋于完善。无论是制定新的法律还是修改旧的法律,都要产生新的法律效果。这进一步说明了:法律以社会为基础,不仅社会决定法律的性质和功能,而且法律变迁与社会发展的进程基本保持一致。因此就法律与社会的关系而言,法律是社会的产物和综合表现,社会依赖于法律的推动和保障。

  就中国法律发展的现实状态而言,社会转型期决定了法律的内涵。在社会转型期,法律与比较棘手的社会问题尤其是民生问题结合起来。随着社会条件和社会观念的变化,社会诸多矛盾和利益冲突相互杂糅,使当代中国民生问题具有了复杂性,且成为现行法律必须解决的一个多维度难题。[22]把民生问题视为我党新时期的主要任务,全国人大及常委会相继制定了如《物权法》、《就业促进法》、《劳动合同法》、《个人所得税法》、《劳动争议调解仲裁法》等与保障民生有关的法律,使2007年成为中国民生立法的关键之年{6} . 2008年全国人大常委会再次围绕民生问题提出修订《残疾人保障法》、《社会保险法》等立法计划。2009年提议修改和制定《人民调解法》、《违法行为教育矫治法》、《食品安全法》、《侵权责任法》、《邮政法》、《选举法》、《国家赔偿法》等保护公民权利的立法计划,使中国的立法从民生进化到民权。2010年全国人大常委会着力加强社会领域的立法,建立健全社会保险法律制度,提出了《社会保险法》、《基本医疗卫生保健法》、《精神卫生法》、《社会救助法》、《慈善事业法》等关注民生的立法计划。正如我国学者所论述,新时期民生法治表现为:在立法上,民生法治要求立法反映人民的意愿,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2011年第3期

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