郑超:论故意与过失的犯罪论体系性地位古典立场的坚持与修正

——古典立场的坚持与修正
选择字号:   本文共阅读 161 次 更新时间:2022-10-07 14:13:37

进入专题: 故意     构成要件故意     责任故意     认识     意志  

郑超  
根本就区分不出该款所规定的行为类型是基于故意还是过失,或者更准确地说,该款所规定的行为既可以由故意也可以由过失来实现,只是当这些行为属于过失的场合才适用同条第2款的量刑规定而已。(28)总而言之,当条文并未明确规定行为是基于故意还是过失的时候,将故意和过失解释为构成要件要素具有一定的难度;而当条文明确规定了行为是基于故意还是过失的时候,站在犯罪成立的角度同样也可以区分出故意犯罪与过失犯罪,未必一定要在构成要件阶段就进行区分。

  

   三、意志要素无法区分故意与过失但影响不法程度

  

   为了进一步论证笔者在上文所提出的观点,有必要对意志要素与认识要素的问题再做详细回应。

  

   (一)意志在归责上并非必须

  

   古罗马的奥古斯丁在解释“既然上帝是全知全能全善,但为何会创造出人去做恶”这一问题的时候,最终将其原因归结为人的“意志”在作祟,他提道:“唯独心灵自己的意志和自由选择(voluntas et liberum arbitrum)能使它做贪念的帮凶。”(29)此处他所称的意志(voluntas)涉及的是行为属于志愿还是非志愿的问题,在这个意义上可以等同于一个人践行所想所欲的所谓“休谟主义自由意志”,(30)即此时我们正在讨论的刑法中的行为意志,这与“决定论/非决定论”意义上的“非先定自由意志”(或者“非宿命自由意志”)无关,(31)但后者却会涉及刑事责任这一责任本源的问题。

  

   两种相对不同的自由意志概念在其各自的对照系上存在着一项共同的东西,就是“因果关系”。(32)比如,当新旧学派在刑事责任角度争论非先定自由意志意义上的“决定论—非决定论”问题时,非决定论的观点认为“意思自由的存在,意味着人可以不受因果法则的支配而选择行为”;(33)而决定论者则怀疑所谓自由意志的存在,并认为人是由其所处的环境决定的。与之相对,当我们在讨论行为意志的时候,一方面我们可以认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我”;(34)另一方面,离开行为意志转而从因果关系角度出发其实也能解决归责的问题。哲学上对此存在争议,否定行为意志存在的观点认为,我们人为地创制出意志这一概念最终不过是要解决归责的问题,意志本身存在与否并不重要,重要的是意志作为行为归责的解释工具的意义。“古典希腊道德心理学中并不存在一个意志概念”,(35)而且“生活中的追责,诉诸的不是意志,而是因果相关性。导向结果的因果链上的每个环节,都对结果负有责任。考虑到效率,我们会把责任归咎于容易做出改变的环节”。(36)如果这一论断可以延伸到犯罪行为的归责问题上,那么我们也可以认为:在构成要件行为的认定上即便不借用意志而是通过因果关系(也即从因果行为论的角度)甚至是健全人格所具备的“理性”这一解释工具,同样可以解决客观层面上的责任归属问题。

  

   奥古斯丁在讨论罪与意志的关系时提道:“不论意志的原因是什么,若意志不能抵抗它,服从它便无罪;但若能抵抗它,抵抗住它就会不犯罪。”(37)总而言之,不论意志本身是否存在,也不论意志的内容为何,更不论意志的原因是什么,它不过是归责的解释工具而已。在构成要件阶段我们从“践行所欲”的角度所理解的行为意志,其所起到的机能完全可以让位给因果关系,剩下的则是从责任层面通过区分故意与过失来进一步限缩犯罪圈以及表明行为的可罚性程度而已。换言之,所有存在意志的行为均应该是行为人的“作品”(从因果关系角度出发也可以得到同样结论),但行为人对该作品承担某种具体刑事责任的前提在于是否对其存在认识与认识可能性。

  

   (二)意志有助于定义行为不法的强弱程度

  

   具有刑法上意义的行为,不论其基础是基于客观的因果关系还是基于主观的意志,都可以为在构成要件阶段为随后的归责提供必要前提,只是作为解释工具的“意志”比起“因果关系”而言在定义不法程度方面更为有效。

  

   第一,在构成要件行为中运用意志这一工具更有助于解释未遂犯的可罚性问题。当行为止于未遂时,由于实害结果的不存在,此时所讨论的因果关系属于行为与假定结果之间的因果可能性问题,与其说是原因归属不如说是责任归属。在行为中引入意志要素之后,通过行为执拗性等所表征出的意志强弱,可以在实害结果不存在时帮助界定行为的不法程度,并最终影响未遂行为的可罚性程度。因此,在构成要件阶段的行为意义上,不论是故意行为还是过失行为都存在未遂的形态,并不一定需要将未遂犯的故意评价为主观的不法要素。(38)

  

   第二,在构成要件行为中适用意志这一工具更有助于解释过失犯与不作为犯的实行行为性。过失犯与不作为犯是否存在意志这一问题存在争议,对此劳东燕认为,此时“行为的客观方面对不法的成立至关重要,行为人的主观意思对不法的成立只有次要作用或者根本没有影响”,(39)但如果将意志作为行为要素进行理解,并通过行为偏离规范的程度或者对法益的危害程度来表征意志指向与意志强弱的话,无疑更有助于描述行为所具有的不法程度,而这种强弱程度的表征很难通过因果关系这一工具进行说明。

  

   (三)小结:兼对责任能力的重新解读

  

   在古典犯罪论体系中,故意与过失均是有责性的内容,故意与过失的差异在于意志,“故意是意志的非难,而过失是意志形成非难”。(40)基于这种心理责任论的故意/过失的认定标准虽然符合日常行为意义上我们对故意/过失的理解,但一般也可以认为,当“欲”(意志)的要求降低到“放任”的程度时就已经很难区分故意与过失了。

  

   本文承认主观的构成要件要素的存在,比如当行为人没有不法占有目的的时候,不应该成立盗窃罪,在这种场合直接从构成要件阶段进行排除即可,但这并不代表行为本身没有意志的存在。陈兴良认为,“德日刑法学经历了从心理责任论到规范责任论的转变,尤其是目的行为论的犯罪体系,将违法性意识问题与故意加以区分,将意欲作为责任的一部分,而以认识作为主观的构成要件要素(主观的违法要素)的一部分”。(41)但是,当前德国刑法的主流学说也认为,故意不需要通常意义上的“欲”,而只需要“知”或者“认可”(Billigen)就已经足够。(42)这并不说“欲”的要素不重要,而只是说在定义故意的问题上,“欲”的要素起不到原本我们所认为的区分故意与过失的作用,尤其是在具备明显的“欲”的要素但“知”的要素存在瑕疵的时候,影响或者决定行为人主观罪责的只是后者而已。

  

   综上所述,笔者主张:通过行为偏离规范的程度以及对法益的危害程度,意志要素属于可以被融于行为之中成为可以客观化的主观违法要素,并赋予构成要件行为以实质上的意义;即便在责任阶段被评价为过失的行为,在构成要件阶段同样需要符合行为意志的要求;更进一步而言,不论是未遂犯、过失犯还是不作为犯,只有兼具意志与具体危险的实行行为(即有意志地实施了偏离规范的行为,并创设了法所不容许的风险),才属于构成要件的行为。基于以上立场,欠缺责任能力的行为人所实施的行为并非一定就不属于实行行为,在责任能力的理解上,我们一直将其作为辨认与控制自己行为的能力,属于一种犯罪能力(当然也有刑罚适用能力一说),但这种理解很难解释未成年人犯罪不负刑事责任的原因,最终只能认为“刑法之所以不处罚他们是基于刑事政策的理由”。(43)笔者认为,我们其实可以仅从犯罪论角度对此作出解释,即:未达到刑事责任年龄之人在行为的控制能力(意志)上可能并不与成人有所差异,只是其辨认(认识)能力未能支撑起对构成要件行为以及附随的相关事实的社会性含义具有充分的认识,最终可以在责任阶段“规范地”阻却责任。因此,本文的第四部分将主要论证认识及其具体内容的问题。

  

   四、认识要素属于区分故意与过失的责任要素

  

   意志要素与认识要素在犯罪成立中都不可或缺,存在疑问的是两者分别在哪个阶段判断以及何者优先判断的问题。松宫孝明认为:“如果对表征结果发生可能性的事实不存在认识的场合,即便行为人期待结果的发生,也不过是单纯的愿望而已。”(44)黎宏也认为:“在认识到肯定会发生结果的场合,即便是不希望发生该结果但还是实施了行为的场合,是应当成立故意犯的;相反地,在没有认识到会发生结果的场合,即便强烈地希望发生该结果,也不应当作为故意犯加以处罚。”(45)显而易见,这些观点可以认为是对“我的意志仅以我知道自己所作的事为限,才对所为负责”(46)这一论断的衍生,均强调区分故意和过失的重心在于认识而不在于意志,但也同时强调认识的内容是意志的前提,因此当存在认识错误的时候,不能认为践行所欲即是一种故意,基于认识错误的践行所欲可以是一种过失。

  

   采取“构成要件故意+责任故意”的学者在这点上也并没有什么本质的不同,同样是将故意从“认识+意志”角度加以理解,只是在两者的内容上,如高桥则夫所认为的,“构成要件故意是指针对符合构成要件事实的认识,而责任故意是指对构筑起违法性基础的事实的认识”。(47)因此,“基于假想防卫而杀害他人的场合,存在构成要件故意,但因为对正当防卫的状况存在错误认识(即对构筑起违法性基础的事实不存在认识),所以阻却责任故意,如果存在过失的话则在责任阶段成立过失犯”。(48)如此解读虽然也能自圆其说,但当我们剥离此时的“构成要件故意”而仅仅承认“责任故意”也并不妨碍最终判断的话,那么承认“构成要件故意”必然是多此一举(当然,如前文所述,也有观点反其道而行,即只承认构成要件故意,而否认责任故意)。

  

   正如上文所阐述的,当认为“存在认识但不希望”属于放任的故意,“希望但却不存在认识”属于基于认识错误的过失甚至意外事件之后,将认识作为意志前提的主流观点并非没有疑问。在客观层面定义了行为属性的“意志”并不能决定故意与过失,故意与过失的判断就变为了主观层面的“认识”与“认识可能性”的差异问题,区分两者的前提关键在于对认识的标准与认识的对象的界定上。

  

   新过失论以降,认识的标准越来越倾向于客观化、规范化,所谓的责任不再单纯以行为人真实的认识为准,而是变为了针对行为人所属的一般人的认识期待。因此,违反了客观注意义务的“无认识的过失”这种无知之所以能够成为值得苛责的恶,在于行为人违背了规范上对其所形成的合理期待。这自然也是因为,如果非因合理原因,行为人并没有特权适用与其所属的一般人不同的行为规范。

  

在认识的对象上,基于我国《刑法》第14条、15条的明文规定,认识的内容有二:第一、自己的行为;第二、危害社会的结果。之所以我国《刑法》第15条会将“已经预见而轻信能够避免”导致“危害社会的结果”认定为过失犯,在于此时的预见或者认识所指向的不是单纯的“结果”而是具体到“危害社会的结果”,这等同于对“构筑起违法性基础的构成要件事实”的预见或者认识。如果行为人仅仅是对事实的表象存在认识,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2021年第5期

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