曾文科:犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能

选择字号:   本文共阅读 180 次 更新时间:2022-10-07 14:10:19

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曾文科  
因果关系具有客观性。上述四例中A的行为与B的死亡结果在客观上均有条件关系,且B的特殊体质存在于A的行为之前,不属于能够中断因果关系的介入因素。所以,上述各例中A向B的饮料中投放各种物质的行为与B的死亡结果之间均存在因果关系,B的死亡结果客观上应归属于A。问题是,能否追究A故意杀人罪既遂的刑事责任。单从主观上看,A均有杀人的意图,但仅凭此尚不足以认定A有杀人故意。否则,A试图杀害B,驱车前往B家途中闯红灯撞死路人,事后查明死者正是B时(案例8),也会得出A故意杀人既遂的结论,这明显不当。

  

   在案例4与案例5中,无论客观上投放的是花生糖还是砒霜,A认识的内容均为“投放花生糖给体质正常的人饮用”。根据法规范标准说,在判断杀人故意中的“危害社会”时,就应当以“投放花生糖给体质正常的人饮用”这一事实作为判断素材。此时,无论按一般人的看法,还是按照科学法则,都不会得出“投放花生糖给体质正常的人饮用会发生危害社会的结果”这一结论,因此两例中A均不明知自己的行为会发生“危害社会”的结果,A欠缺杀人故意。与此相对,案例6中,由于A认识的内容是“投放砒霜”,在一般人或科学法则看来,都会得出“投放砒霜给人饮用会发生危害社会的结果”这一结论,所以即便B并非被砒霜毒死,也能认定A有杀人故意。

  

   案例4、5、6中一旦确定行为人主观认识的内容后,按照一般人看法得出的判断与根据科学法则得出的判断是一致的。与此不同,案例7中作为判断素材的A的主观认识为“投放硫磺”,但投放硫磺给人服用是否会发生危害社会的结果,一般人的看法与科学法则之间存在冲突。按照一般人的看法,服用硫磺后会致人死亡,应当认定A有杀人故意。而按照科学法则,既然服用硫磺根本不可能致B死亡,A就不明知自己的行为会发生“危害社会”的结果,从而欠缺杀人故意。

  

   笔者认为,此时应采用科学法则进行判断。第一,科学法则具有明确性,而一般人的看法过于模糊,甚至“一般人”的标准本身就难以确定。第二,当深谙药理的行为人使用某种罕见的毒物x杀人时,提取出行为人的认识内容“投放物质x”作为判断素材,若不按照科学法则进行评价,而是考虑一般人的看法,就完全可能因一般人根本不知该物为何物而难以决断甚至作出错误判断。第三,倘若对案例7的事实稍作改变,如A按其犯罪计划投放了硫磺,B服下后毫无症状,此时就转化为不能犯的情形(案例7’)。两种情形中A的主观认识是一样的,A是否有故意的结论也应当一致。对于不能犯的可罚性问题,如果立足客观主义立场,采用修正的客观危险说,着眼于行为是否导致法益有受到侵害的紧迫危险,(25)那么在案例7’中由于客观上不存在致B死亡的具体紧迫危险,最终A不构成故意杀人罪未遂。“故意既称为对实现构成要件的知与欲,行为人就必须认识客观上有实现构成要件可能的事实,如果行为人所认识的事实,不是客观上可能实现构成要件的事实,故意即不成立”。(26)案例7’中连杀人的法益侵害性都没有,也就欠缺相应的杀人故意。(27)既然案例7’中不能认定A有杀人故意,案例7中的A也同样不具有杀人故意。该结论与案例7中依据科学法则得出A不明知自己的行为会发生“危害社会”的结果从而欠缺杀人故意的结论,是一致的。(28)

  

   最后仍需注意的是,由于故意必须存在于实行行为当时,所以即便按照科学法则来评价行为人试图实施的行为是否“危害社会”,这种评价仍然是立足于行为时而非裁判时。也就是说,故意概念中的“危害社会”,是指根据科学法则判断行为人试图实施的行为在行为时具有侵害法益的高度盖然性,而非具有侵害法益的必然性。例如,甲本想将10g毒药a投入乙的饮料中,却错投了10g毒药b,最终乙中毒死亡;事后查明,毒药a的一般致死量为12g,毒药b的一般致死量为3g(案例9)。本案中的判断素材是甲认识的内容,即“投放10g毒药a”。即便按照科学法则判断,由于行为时被害人身体状况的细微差异,10g毒药a也具有致人死亡的高度危险,所以仍然能够将“投放10g毒药a”的行为评价为具有侵害他人生命的高度盖然性、会发生“危害社会”的结果,甲具有杀人故意。倘若事后查明,毒药a的一般致死量为100g,10g毒药a造成人死亡的概率极低甚至趋近于零,那么该案就与前述案例5没有本质区别,应当认为甲没有认识到自己的行为会发生“危害社会”的结果,甲不具有杀人故意。

  

   综上所述,为了合理划定故意归责的范围,判断故意概念中的“危害社会”时应采用法规范标准说。法规范标准说没有超出我国刑法第14条规定文本可能具有的含义。“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,可以拆解为以下三层含义:(1)行为人明知自己的行为会发生作为构成要件事实的结果;(2)“危害社会”是法规范对行为人认识到的行为与结果的评价,而不是行为人明知的内容;(3)行为人认识的内容在行为时可以合科学法则地被评价为具有“危害社会”的属性。

  

   四、“危害社会”与违法性认识问题

  

   明确我国犯罪故意概念中“危害社会”的存在意义与判断方法,有利于简洁明了地处理故意与违法性认识(可能性)的关系问题。关于该问题,德日刑法学中呈现出纷繁复杂的学说对立局面,其复杂程度取决于有关犯罪故意的具体刑法规定状况。例如,在将故意的认识内容明确限定为“构成犯罪之事实”的我国台湾地区,以及区分构成要件错误与禁止错误的德国,要将违法性认识(可能性)完全解释进故意概念,无疑存在巨大障碍,所以责任说成为通说,严格区分故意与违法性认识(可能性)。(29)与此相对,日本刑法没有明确规定故意概念,其第38条第1款中的“犯罪意思”既可以理解为单纯对构成要件事实的认识,也可以解释为包含不法意识。所以,围绕故意与违法性认识(可能性)的关系,日本学者间的分歧相比德国、我国台湾地区要更大。(30)

  

   既然我国刑法第14条明确给出了故意的定义,且没有将故意的内容限定于该当构成要件的事实,而是介入了“危害社会”这一评价性用语,那么,一方面在解释学上就没有必要深陷域外学说争鸣,反复讨论不符合我国刑法故意概念规定的理论学说;另一方面则应从“危害社会”出发,直接讨论故意与违法性认识(可能性)的关系。简言之,二者的关系如何,其实是故意概念中的“危害社会”在解释学上的具体应用问题。

  

   (一)成立故意犯罪不需要行为人具有现实的违法性认识

  

   关于故意与违法性认识(可能性)的关系,以往的讨论主要集中于以下三个问题:(1)违法性认识(可能性)中的“违法性”是指形式违法性(对刑法规定或其背后刑法规范的违反),(31)还是实质违法性(法益侵害性或客观的社会危害性);(2)成立故意犯罪,行为人必须具有现实的违法性认识,还是只需要违法性认识可能性;(3)行为人欠缺违法性认识(可能性)时是否还存在犯罪故意,或者说违法性认识(可能性)是否独立于故意之外。(32)从反对动机形成可能性的角度看,故意概念中的“危害社会”不要求行为人将违法性本身作为现实的认识对象,而是由国家以行为人认识的内容为素材,对是否“危害社会”作出规范判断。所以,现实的违法性认识不是故意的内容。但进一步需要讨论的是,对于成立故意犯罪而言,现实的形式或实质违法性认识是否属于独立于故意之外的必备要素。

  

   一方面,要求行为人必须现实地认识到形式违法性,显然不合理。的确,我们与“不知法不免责”的时代已渐行渐远,绝对的知法推定早已动摇,各国采取种种制度技术以求取刑法规制与责任主义之间的平衡,试图在国家和公民之间分配风险。(33)诚如车浩所指出的,“在观念上要破除‘不知法者不免责’与‘不知法者不为罪’二元对立的观念误区,明确违法性认识错误并不必然导致无罪的法律后果,两者之间没有‘直通车’。换言之,不知法者未必不免责,不知法者也未必不为罪。”(34)可见,对追究行为人的刑事责任而言,是否认识到形式违法性并不重要。而且,事实上故意犯无论如何也不可能都属于“知法犯法”,以行为人没有认识到自己的行为违反刑法为由否定非难可能性,无异于给犯罪人指明了如何逃脱刑事责任的路径,激励一般人不去了解刑法。

  

   另一方面,成立故意犯罪,要求行为人现实地认识到实质违法性,也存在不合理之处。将实质违法性的认识作为故意的要素来对待,虽然有利于在假想防卫案件中得出否定犯罪故意的结论,但是,当行为人执拗地认为自己的行为有益,得出与国家立场不同的法益衡量结论时(情形一,如确信犯),或者对实质违法性不假思索时(情形二,如激情犯),就难以说明行为人现实地认识到了实质违法性。值得注意的是,有学者以上述两种情形为例论证形式违法性的认识而非实质违法性的认识才是故意的内容。(35)笔者赞成实质违法性认识不是故意的内容,但同时主张形式违法性认识也不是故意的内容。虽然习惯上表述为对违法性的“认识”,但实际上是行为人的价值评判,其不同于对事物的单纯表象(Vorstellung)。正如前文在“危害社会”的判断方法部分所论证的,对形成反对动机而言,评价的主体或者说标准不是行为人而是国家(法规范)。所以,行为人对违法性的现实认识与国家是否应以故意责任来非难行为人,没有必然联系。即便人们具备了确证违法性认识的相当认知能力,也不必因此走向违法性认识必要说的立场。(36)

  

   此外,针对上述情形一,陈璇认为,行为人对法律规范的认知具有优先地位,行为的反价值性只是借以判断违法性认识的工具,“违法性认识只是对法律规范的一种认知,而不是规范的信仰;它的具备只要求行为人知其行为受到法律禁止即可,并不要求他对法律的价值追求也表示衷心认同。”(37)可是,无论认识到行为的反价值性,还是对法律规范有认知,都服务于行为人能否形成反对动机这一判断,很难说何者优先。另外,刑法理论也承认超法规的违法阻却事由,当行为人基于执拗的想法(如认为大义灭亲虽然没有被刑法明文允许,却符合刑法的内在精神)或者对正当化事由本身的错误认识,确实没有认识到其行为违反刑法规范或侵害法益时,直接放弃故意归责并不妥当。

  

   针对上述情形二,陈璇则主张,违法性认识中的“认识”除了通过语言性思考(Sprachdenken)获得,还可以通过事物性思考(Sachdenken)获得:“违法性认识可能无法以清晰的文字、完整的语句展现出来,或许只能处于行为人注意力光照范围以外的昏暗地带,但这绝不会妨碍它的现实存在”。(38)的确,在心理学和语言学上承认事物性思考有巨大价值,但刑法学中讨论违法性认识(可能性)是为了给行为人形成反对动机奠定基础。如果通过事物性思考,违法性认识最终仍然“只能处于行为人注意力光照范围以外的昏暗地带”,那么如何能够期待这种所谓的“认识”发挥提诉机能?换言之,这种处于“昏暗地带”的认识即便在心理学、语言学上有其存在意义,但在刑法学中其不能等同于对违法性的现实认识。既要处罚激情犯,又要求行为人具有现实的违法性认识,恐怕二者不可兼得。总之,对于成立故意犯罪而言,现实的违法性认识是一个过高且不必要的要求。

  

   (二)故意概念包含了违法性认识可能性


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2021年第5期

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