曾文科:犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能

选择字号:   本文共阅读 182 次 更新时间:2022-10-07 14:10:19

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曾文科  
难以妥当处理假想防卫案件。例如,甲误以为乙正举枪试图射杀丙,实际上乙只是拿着玩具枪与丙开玩笑,甲出于保护丙生命的目的向乙投掷砖块将其砸死(案例2)。根据行为人标准说,由于甲意在实施为刑法所允许的、保护法益的正当防卫行为,没有认识到自己行为的实质违法性(危害社会的属性),所以甲不具有杀人的故意,至多只能追究其过失致人死亡的刑事责任。而根据客观标准说,由于甲认识到“正在向他人头部投掷砖块”(行为)以及“乙丧失生命”(结果)这两项构成要件事实,且投掷砖块致乙死亡的事实客观上具有危害社会的属性,所以会得出甲具有杀人故意的结论。但是,以故意杀人罪追究甲的刑事责任难以令人接受。于是,像假想防卫这样,在出现容许性构成要件错误的案件中,行为无价值论者为得出合理结论多主张采用“二重故意”理论,将故意区分为作为主观构成要件要素的故意与作为责任要素的故意。(15)根据该理论,首先肯定案例2中的甲具有构成要件故意,然后在责任阶段再否定甲具有故意杀人的非难可能性,转而筛查过失犯的成立条件。(16)

  

   然而,“二重故意”理论未必适合我国。第一,我国刑法第14条明确给出了故意的定义,在此之外另立一个故意概念未必妥当。第二,“二重故意”理论几乎只在容许性构成要件错误的情形中才讨论责任故意,在其他情形中则只对构成要件故意进行判断。为了解决某个特定问题而将故意一分为二,其合理性存在疑问,有损犯罪论体系的统一性。第三,之所以需要先认定构成要件故意再否定责任故意,是因为支持“二重故意”理论的学者主张构成要件故意是违法要素。当正犯假想防卫时,为了在限制从属性原理下追究未出现假想防卫情况的其他共犯的刑事责任,必须首先肯定正犯具备了包括构成要件故意在内的所有违法性要素。但是,如果将故意定位为责任要素,那么正犯是否出现假想防卫情况都不会影响共犯对正犯违法性的连带。反过来看,“二重故意”理论的出现恰好说明,故意不只是对事实的主观认识,不可以只评价为(甚至不必评价为)违法要素,还应当包含规范的非难可能性评价。因此,认定案例2中的甲具有杀人故意,要么(作为最终结论)不合理,要么(作为中间结论)不必要。

  

   另一方面,若将行为人标准说应用到案件中,往往会因行为人偏执的想法、确信或者根本没有思考过或来不及思考行为是否具有侵害法益的性质,而不当限缩故意的成立范围。例如,甲为了让乙摆脱吸毒、卖淫的不良习性,即便遭到乙的强烈反对,仍然强行将乙关押在屋内禁闭长达半年之久(案例3)。根据客观标准说,由于甲认识到了非法拘禁乙、剥夺其人身自由的事实,且该事实客观上不满足正当防卫等违法阻却事由的要件,具有危害社会的属性,所以甲具有非法拘禁罪的故意。与此相对,根据行为人标准说,甲虽然认识到了非法拘禁乙的事实,但甲完全是为乙着想,认为拘禁乙半年以换取戒除不良习性的效果于乙有利,主观上不存在危害社会的认识,所以甲不具有非法拘禁罪的故意。对此,黎宏主张以刑事违法性的认识替代包含道德内容的对社会危害性的认识,以违法性认识对含义模糊的“社会危害性认识”作出限定,试图说明大义灭亲的激情犯或者政治、宗教上的确信犯也具有犯罪故意。(17)该主张确实对“危害社会”的认识程度作了有益限定,即“有关社会危害性的认识,并不仅仅只是对一般具有社会危害性的事实的认识,而必须是对与该种刑罚效果相称的事实的认识,即对值得处以该种刑罚的事实具有认识”。(18)尽管如此,该主张仍然是以行为人本人作为“危害社会”的判断标准。当行为人真诚地确信其用心良苦的行为是为刑法所容许时,根据黎宏的观点,由于行为人对其行为不属于排除社会危害性事由不具有认识,故应当否定行为人有犯罪故意。(19)但是,如果将法益衡量完全交由行为人自行判断,放弃客观标准,那么几乎所有犯罪人都会主张自己的行为是为了实现某个更大的利益,不应被认定为犯罪。

  

   综上所述,故意概念中的“危害社会”表明,进行故意归责时,行为人必须具有形成反对动机的可能性。既有的观点不能妥当划定故意归责的范围,并且一直以来对“危害社会”的理解存在偏差,必须探寻一种新的理解方式。

  

   三、“危害社会”的判断方法

  

   (一)法规范标准说的理论构成

  

   刑法学中关于某个概念的判断方法,主要由三方面要素构成:判断时点、判断素材与判断标准。(20)具体到故意的判断,由于犯罪故意必须存在于结果出现之前,甚至是实行行为着手之前,所以对故意概念中包括“危害社会”在内各要素的判断,必须立足于行为时而不是裁判时,对此应无争议。在理解“危害社会”时,客观标准说的问题在于,未考虑到反对动机的形成在很大程度上取决于行为人对行为与结果的认知情况,将“危害社会”的判断素材完全建基于客观事实。与此相对,行为人标准说的问题则在于,无论要求行为人认识到一般意义上的社会危害性,还是要求行为人认识到达到动用刑法来应对程度的刑事违法性,都着眼于以行为人本人对行为与结果性质的评价为标准来决定是否进行故意归责,却忽视了故意归责的主体不是行为人而是国家。简言之,客观标准说在判断素材上存在缺陷,行为人标准说则在判断标准上存在不足。

  

   因此,必须将故意概念中的“危害社会”理解为不同于客观法益侵害、以行为人的认识内容为基础而进行的评价;并且,这种评价不同于行为人本人的评价,而是作为法规范总和的具体国家指导理念之下的评价。(21)在违法性判断中,是以现实发生的事实为素材,判断行为客观上是否造成了危害社会的结果。而在故意归责中,是以行为人认识的内容为素材,判断主观上能否因行为人认识的内容可评价为“危害社会”(具有违法性)从而形成反对动机。两者只是在判断素材上存在差别,在判断行为人主观上认识的内容能否评价为“危害社会”时,其评价标准与违法性判断标准是一致的。例如,以前述案例2中甲认识的内容即“乙正举枪试图射杀丙”为判断素材,甲试图实现的乙死亡的结果并非危害社会的结果,而是法规范所允许的正当防卫结果,所以甲欠缺杀人故意。又如,以前述案例3中甲认识的内容即“乙身染吸毒、卖淫等不良习性”为判断素材,立足国家立场来评价,为了帮人改过自新而在未经他人有效同意的情况下剥夺他人人身自由的,在法规范中不能评价为具备违法阻却事由。所以,甲认识到的非法拘禁事实在法规范评价下具有危害社会属性,应当认定甲具有犯罪故意。换言之,既然在违法性判断中不考虑行为人的动机以及行为人本人对行为性质的评价,那么在判断故意概念中的“危害社会”时,也不能把行为人的所谓善良动机等纳入考虑。

  

   这种立足行为时,以行为人认识的内容为素材,以法规范(国家)为标准,判断故意概念中“危害社会”的方法,笔者称为法规范标准说。如前所述,故意概念中的“危害社会”具有归责机能,即“危害社会”承担着规范责任论下判断行为人反对动机形成可能性的任务。法规范标准说顾及了归责的主体(国家)与被归责的对象(行为人),(22)同时满足了“主观”与“归责”的需要:第一,“主观”决定了必须以行为人对事实的认识作为判断素材,从而确保形成反对动机的认识基础,故有别于客观标准说。第二,“归责”意味着必须以法规范(国家)为判断标准,而不是以行为人自己的评价来判断是否“危害社会”,故不同于行为人标准说。我国刑法第14条第1款中“明知自己的行为会发生危害社会的结果”这一表述,正是通过将评价对象(行为和结果)与对对象的评价(危害社会)结合在一起,构筑了一个既包含行为人心理上的事实认识,又包含国家有关反对动机形成可能性的评价的规范故意概念。(23)

  

   这种区分判断素材与判断标准分别考虑行为人与国家的做法,有利于妥当区分处理有关正当化事由错误的案件。正当化事由的错误大体分为两类:一类是正当化事由本身的错误,即行为人错误地理解了正当化事由的要件,把准确认识到的事实错误地归人了正当化事由的要件。另一类则是正当化事由前提事实的错误,即因行为人发生事实上的错误认识,致其误以为满足正当化事由的要件。例如,行为人误以为只要存在不法侵害,无论不法侵害是否具有紧迫性,相应的反击行为都属于正当防卫的,就属于正当化事由本身的错误。行为人误以为发生了紧迫的不法侵害从而假想防卫的,则属于正当化事由前提事实的错误。在德日刑法学界,关于正当化事由本身的错误,一般按照违法性错误来处理;而关于正当化事由前提事实的错误,究竟是定位为事实错误还是违法性错误,抑或是独立的第三种错误,存在激烈争论。(24)在法规范标准说下,这两种错误存在明显区别:正当化事由本身的错误是有关“危害社会”判断标准的错误,不直接影响故意的认定;正当化事由前提事实的错误则是有关判断素材的错误,会产生直接否定犯罪故意的效果。具体而言,发生正当化事由本身的错误时,行为人并未对客观发生的任何事实有错误认识,对是否构成正当化事由的错误理解,反映的是行为人自身对“危害社会”的评价有误。可是,“危害社会”的评价是由国家根据法规范作出的,与行为人自身的评价无关。与此相对,发生正当化事由前提事实的错误时,国家据以评价是否“危害社会”的判断素材受到了行为人错误认识的影响。比如,误以为面对不法侵害(现实危险)而实施防卫(避险)行为的,若以行为人主观上认识的内容为判断素材,则并不欠缺正当防卫(紧急避险)的要件,反映到故意的认定上,就不能说行为人明知的内容能被国家评价为会发生“危害社会”的结果。

  

   综上所述,根据法规范标准说,成立故意时,只要求行为人明知构成要件事实;“危害社会”不是明知的内容,其只是对行为或结果属性的修饰或表达,是由国家针对行为人的认识内容而作出的规范评价。虽然“危害社会”本身不是明知的内容,但行为人对构成要件事实的明知,为国家作出是否“危害社会”的评价提供了基础性的判断素材。

  

   (二)危害有无的判断需符合科学法则

  

   法规范标准说能够很好地说明,当行为人就自身行为的客观属性存在错误评价时,若行为人认识的内容在法规范评价中并不具有“危害社会”的属性,则排除故意的成立(如假想防卫式杀人);反之,仍然构成故意犯罪(如大义灭亲式杀人)。但是,法规范解决的是价值问题,作为价值判断的前提,还存在危害有无的事实判断。法规范标准说下对是否“危害社会”的判断,不能违背危害有无的事实。例如,朝着人的头部开枪的行为之所以会被评价为“危害社会”,是因为一般人都能认识到开枪射击头部会致人死亡这一科学法则。

  

   可是,当行为人认识到的内容有无危害,根据一般人的看法和按照科学法则会得出不同结论时,应以何者为标准?试对比以下一组案例:A以为花生糖可以杀人,于是将花生糖投入B的饮料中,具有特殊体质的B饮用花生糖水后因过敏猝死,但A不知B有此特殊体质(案例4);A以为花生糖可以杀人,却误将砒霜当作花生糖投入B的饮料中,B饮用后毒发身亡(案例5);A本想以砒霜杀人,却误将花生糖当作砒霜投入B的饮料中,具有特殊体质的B饮用花生糖水后因过敏猝死(案例6);A根据一般人的看法误以为硫磺可以杀人,却误将花生糖当作硫磺投入B的饮料中,具有特殊体质的B饮用花生糖水后因过敏猝死,事后查明,服用与本案中花生糖等量的硫磺根本不会致人死亡(案例7)。

  

首先要明确,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2021年第5期

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