赵春玉:刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2022-10-07 14:06:09

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赵春玉  
窝赃(掩饰、掩瞒犯罪所得罪)侵害的则是社会管理秩序或司法权,因而,对被告人不能适用择一认定或疑罪从轻予以裁判,只能适用疑罪从无将其裁判为无罪。然而,上述结论是无法被接受的。因此,除非在此罪与彼罪之间的疑案中不加限制地全面容许择一认定或者疑罪从轻,否则将相同的法益限制在同一罪刑规范内就可能带来处理结论的不妥当性。

  

   其二,在同一罪刑规范或者刑法分则同一章节内的不同犯罪之间即使存在相同的集体法益,在疑案的场合也不应当将其作为判断是否存在相同法益的标准,否则在不同犯罪之间的疑案中就可能会违背罪责原则和有利于被告原则的要求,不当加重对被告人的处罚。例如,海关查获了被告人走私的军用手枪,但被告人辩称以为自己走私的是非洲象牙。法官无法查明,被告人是否认识到当时走私的是枪支还是珍贵动物制品。在本案中,无论是走私枪支还是走私珍贵的动物制品都侵害了国家的对外贸易管理制度这一集体法益,如果仅止于此,就可能产生两种结论:一是,虽然被告人对走私的具体对象不明确,但被告人具有走私的概括故意且都侵害了国家对外贸易管理制度,应根据实际走私的具体对象将其认定为走私武器罪(我国司法解释的做法);二是,走私珍贵动物制品罪侵害对外贸易管理制度的程度低于走私武器罪(走私武器罪的法定刑高于走私珍贵动物制品罪的法定刑),因而应当适用疑罪从轻将其裁判为走私珍贵动物制品罪。笔者认为,这两种做法都存在问题。第一种做法将走私武器罪和走私珍贵动物制品罪仅解释为“走私”行为,概括性地认定“行为人具有走私故意且实施了走私行为”,忽视了二者所侵害的具体客体、有责不法内容及法定刑的差异性,其实际上是一种变相意义上的类推行为。第二种做法虽然考虑到具体客体、有责不法的内容及法定刑的差异,但并没有考虑到单纯对制度或秩序的违反只存在“是与否”的问题,而不存在“多与少”的问题,(84)以及客观不法事实与认识内容之间的对应问题。因而,这两种做法都违背了罪责原则和有利于被告原则。或许有人认为,以对外贸易管理制度作为判断标准,并不会形成上述两种结论,因为无论是枪支还是珍贵动物制品都属于国家禁止进出口的货物或物品,认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪并不会违背罪责原则和有利于被告的原则。(85)但笔者认为,虽然以对外贸易管理制度这一集体法益为标准可以将走私枪支和走私珍贵动物制品等同评价为走私国家禁止进出口的货物或物品,但其与走私枪支或走私珍贵动物制品之间已经不属于疑罪从轻的问题,而是援用截堵性构成要件的问题。(86)

  

   为了避免适用疑罪从无而产生不妥当的结论,或者违背罪责原则无限扩大择一认定或疑罪从轻的适用范围,笔者认为,在疑案的场合,相同的法益既不应当限制在同一罪刑规范内,也不应当以集体法益(国家法益和社会法益)作为判断标准,而应当以个人法益作为判断标准。因为集体法益“可能包罗万象:从经济利益、国家意识到特权保障、意识形态等,甚至可以及于全球政治之策略”。(87)例如,《刑法》第293条所规定的寻衅滋事罪,虽然其侵害的集体法益是社会公共秩序,但其中各项行为所侵害的具体法益又各不相同,随意殴打他人侵害的是他人的健康权;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人侵害的既可能是他人的健康权,也可能是他人的名誉权;强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物侵害的是他人的财产权;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱侵害的是他人生活的安宁与平稳。因而,“从结果上来看,构成合法法益基础的是单个的个人利益,而不是通过个人来实现其功能的群体和国家的利益。”(88)因而,在疑案的场合,以集体法益作为判断相同法益的标准,不仅可能会导致在不同犯罪中遭受侵害的相同个人法益被遮蔽(如故意杀人和放火之间的疑案),而且也可能会导致在不同犯罪中遭受侵害的不同个人法益被混同(如走私枪支与走私珍贵动物制品之间的疑案),最终导致裁判结论的不妥当性。

  

   在此罪与彼罪之间的疑案中,相同的法益应当界定为相同的个人法益。当然,以个人法益作为判断相同法益的标准,并不意味着需要将个人法益递归到不可再具体的个人法益上,否则其同样会导致大量的不同犯罪不存在相同的法益。笔者认为,在不同犯罪的个人法益能够形成竞合或重合之处,就可以认定存在相同的个人法益。只有以相同的个人法益作为判断的标准,才能明确不同犯罪的具体不法内涵,使被告人需要承担责任的范围具体化。这样既可以防止疑罪从无的过度适用,又不至于不当扩大择一认定或疑罪从轻的适用范围,真正落实罪责自负原则的要求。例如,在上述走私枪支和走私珍贵动物制品之间的疑案中,从个人法益的角度而言,走私枪支侵害或威胁的是他人的生命权或健康权,走私珍贵动物制品所侵害的是与人的发展密切相关的野生动物资源,它们不具有犯罪事实同一性,法官应当适用疑罪从无将其认定为无罪。当然,检察机关可以将起诉的事实变更为国家禁止进出口的货物、物品,法官可以援用截堵性构成要件将其认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

  

   2.相当的不法程度

  

   在此罪与彼罪之间的疑案中,相同的法益只能确保不同犯罪具有同质性,只有它们的不法程度(侵害相同法益的程度)亦相当时,方允许适用择一认定。在不同犯罪之间的疑案具有犯罪事实同一性(同一案件)的前提下,不同犯罪的不法程度是否相当是从相同法益是否值得相同保护的角度而言的。例如,在盗窃罪与诈骗罪之间的疑案中,无论是盗窃抑或诈骗都侵害了值得相同保护的他人财产权,其并不会因为犯罪事实的存疑就说明其受保护的程度不同。

  

   笔者认为,在不同犯罪之间的疑案中,之所以要将择一认定的适用限制在不法程度相当的不同犯罪之间,是因为:首先,相当不法程度是适用择一认定的合法性和正当化根据所在。在此罪与彼罪之间的疑案中,此罪与彼罪具有相同的法益只能说明它们具有相同的犯罪性质(同质性),并不能说明它们的不法是等价的。不同的事物能够获得等同的评价,不仅因为它们具有同质性,还因为它们之间的程度相当或者差异性是可以被忽略不计的。(89)故而,在不同犯罪之间的疑案中适用择一认定,只有不同犯罪的不法程度相当,才能说明遭受侵害的相同法益是值得相同保护的,进而才能说明实际发生的不法结果无论是在此罪抑或彼罪中均应受到相同的否定性评价,从实质上确立了择一认定适用的正当性范围,以及对被告人予以刑罚处罚的合法性理由。其次,相当的不法程度是确保择一认定的适用不违背罪责原则的核心。在不同犯罪之间的疑案中,不法程度相当的不法结果,由于其与不同的罪责因素相结合,必然会形成严厉程度不同的刑罚处罚。例如,在故意杀人与过失致人死亡之间的疑案中,就值得相同保护的他人生命权而言,二者的不法程度并无差别,之所以故意杀人的法定刑高于过失致人死亡,是因为致人死亡的不法结果分别与故意和过失相结合所致。二者之间的疑案实际上是法官对被告人是出于故意还是过失不能形成确信,如后所述,故意与过失在责任上是一种位阶关系,适用择一认定将其裁判为过失致人死亡罪并援引相应的法定刑,依然能确保致人死亡的不法结果与过失之间存在对应关系,并未超出被告人责任程度的范围。故而,只有在不同犯罪的不法程度相当的场合,适用择一认定裁判被告人成立较轻的犯罪,才不至于与罪责原则相抵牾。最后,相当的不法程度是法官适用择一认定选择罪名和援引法定刑的重要依据。法官在适用择一认定时,必须考虑相当的不法程度在不同犯罪中对选择罪名和援引法定刑的意义,否则就可能没有办法最终确定所需要裁判的罪名和援引的法定刑。例如,甲到某珠宝店取走了该店价值40万元的珠宝。现有的证据可以明确排除甲是无罪的,但法官无法查明,甲到底是盗窃还是诈骗。在该种场合,法官应适用择一认定裁判甲为轻罪。但由于立法上对盗窃和诈骗规定的类型化成立条件(数额较大、数额巨大、数额特别巨大)及相应的法定刑完全相同,此时法官不能随意选择,只能根据相当的不法程度来确定最终应当适用的罪名并援引相应的法定刑。我国司法解释明确规定,盗窃财物的价值30万元至50万元以上为“数额特别巨大”,诈骗财物的价值50万元以上为“数额特别巨大”。倘若被告人甲所在的省确定30万元为盗窃数额特别巨大财物的起点,50万元为诈骗数额特别巨大财物的起点。对于甲而言,盗窃40万元的珠宝应当认定为“数额特别巨大”,并援引“10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”。诈骗40万元的珠宝则应当认定为“数额巨大(3万元至10万元以上50万元以下)”,并援引“3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”。因此,在本案中,法官应选择诈骗罪并援引相应的法定刑作为裁判的依据。

  

   然而,一些客观不法程度相当的犯罪,可能会因为评价者对故意或过失的立场和定位不同,会直接影响到不法程度是否相当的判断,进而在疑案中会出现其到底是适用疑罪从轻、援用截堵性构成要件抑或择一认定的分歧。例如,故意杀人与过失致人死亡、故意伤害(重伤)与过失致人重伤、(造成严重后果的)放火与失火的客观不法程度是相当的。在行为无价值论中,故意和过失是主观违法要素,如果认为故意和过失是位阶关系,那么故意杀人与过失致人死亡等犯罪在不法上是位阶关系,在它们之间的疑案应适用疑罪从轻予以裁判;如果认为故意和过失是对立关系,那么故意杀人与过失致人死亡等犯罪则是不法程度不相当的对立关系,在它们之间的疑案不能适用疑罪从轻或择一认定,只能绕道援用截堵性构成要件来解决疑案的问题(德国联邦最高法院的立场)。在结果无价值论中,故意和过失不是主观违法要素而是责任要素,故意和过失无论是位阶关系还是对立关系,故意杀人与过失致人死亡等犯罪在不法上都只能是等价关系,在它们之间的疑案应适用择一认定予以裁判。上述不同立场和定位的分歧主要在于,故意和过失的体系性地位到底是主观违法要素还是责任要素,以及故意和过失是位阶关系还是对立关系的问题。笔者认为,故意和过失是责任要素,而非主观违法要素,且二者是位阶关系。囿于前者属于刑法基本立场的问题,故本文不在此讨论。至于故意和过失的关系,其核心在于如何判断二者的意志因素。虽然故意和过失都具有创设刑罚和限定刑罚的功能,(90)但这一功能的实现在于行为人对实际发生的客观不法事实具有认识或认识可能性,对行为人的非难或谴责也仅限于行为人具有认识或认识可能性的范围,意志因素仅是区分犯罪故意和犯罪过失的分界(表面)因素,其与应受刑罚处罚的必要性和严厉性程度没有关系。犯罪故意和犯罪过失的关系是由二者对客观不法事实的认识程度所决定的,因此,二者是位阶关系,不是对立关系。在故意杀人与过失致人死亡等犯罪之间的疑案应适用择一认定予以裁判。

  

与上述情形不同,在不同犯罪之间原本就存在互斥的不法要素(A或非A)的场合,例如,在存在相同法益的盗窃罪与诈骗罪、盗窃罪与侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪、贪污罪与职务侵占罪之间,都存在互斥的不法要素(A或非A)。(91)具体而言,在盗窃罪和诈骗罪中分别存在违反被害人意志并通过自己或第三人的行为取得财物和不违反被害人意志且通过被害人或受骗者的处分行为取得财物;在盗窃罪与侵占罪中分别存在他人占有的财物和自己占有或无人占有的财物;(92)在受贿罪与非国家工作人员受贿罪、贪污罪与职务侵占罪中分别存在国家工作人员和非国家工作人员。然而,这些具有互斥的不法要素的不同犯罪虽然在不法上是对立关系,但这并不影响它们侵害相同法益的程度是相当的,因而它们在不法上是等价的。(93)因为,从保护法益的角度而言,在不同犯罪中规定互斥的不法要素的目的在于实现对相同法益的完整保护,不会因为它们之间存在互斥的不法要素就会将任何可罚的情形排除在外,其无论如何都会实现其中之一。(94)从侵害法益的角度而言,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第7期

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