王建学 张明:论海南自贸港法规的备案审查

选择字号:   本文共阅读 119 次 更新时间:2022-10-03 01:06:24

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王建学   张明  
赋予海南省人大及其常委会以自贸港法规制定权是海南自贸港建设的现实需求,那么备案审查制度则是海南自贸港法治建设行稳致远的必然遵循。这就要求海南自贸港法规在变通上位法规定的同时,必须严格遵循“有件必备”的基本要求,涉及法律或行政法规保留事项的更需要经过批准后才能生效。相比于其他立法变通形态,海南自贸港法规既享有更大的立法变通权限,也应当严格遵循其备案审查的程序和要求,若有变通内容则需在报送备案时充分说明变通的情况和理由。

  

   三、海南自贸港法规备案审查的实践困境

  

   事前批准和事后备案相结合的“双轨制审查”虽然具有重要的预设功能,但其实践状况却不明显,其中既隐含着多种可能的实践性作法,也具有深度的实践困境与隐忧。因此,本部分从事前批准和事后备案两个方面剖析海南自贸港法规的审查实践。

  

   (一)海南自贸港法规的事前批准实践

  

   直观来看,现有15件海南自贸港法规均未透露出任何关于事前批准的信息。在三种必须事前报批的法规中,民族自治地方的自治法规具有较为悠久的报批实践,设区的市制定的地方性法规自2015年《立法法》修改以来也积累了7年多的经验。目前二者的报批流程与实践较为类似,其直接的形式特点均是,获得批准的相关法规在正式公布时,会在制定机关公告中和法规题头下明确标注批准信息,包括其通过主体及通过时间、批准主体及批准时间和施行时间等。[20]而15件海南自贸港法规却无一注明批准主体及批准时间。这是否意味着现有海南自贸港法规尚未涉及法律或行政法规保留事项,故此经由海南省人大及其常委会通过后直接公布施行,从未启动过报请批准程序呢?或是第二种可能?即:现有15件海南自贸港法规,确有部分法规内容涉及法律或行政法规保留事项,且已经提请批准并获得批准,只是对外尚未公开报请批准的信息,也未曾在制定机关公告中和法规题头下予以注明。

  

   经过梳理15件海南自贸港法规的基本内容,可以发现目前颁布的海南自贸港法规均由海南省人大常委会通过,且部分法规在内容上确有可能涉及法律保留事项。例如,《海南自由贸易港征收征用条例》的规定,极易触及《立法法》第8条第7项规定的“对非国有财产的征收、征用”问题。作为相对法律保留事项,“如何征收征用以及如何补偿都应当由法律来规定”。[21]因此,笔者认为,此类海南自贸港法规如若涉及保留事项必须经过报请批准程序方可生效。但令人困惑的是,目前既未有相关信息证明其启动过报请批准程序,其制定机关公告中和法规题头下亦未显示出相关批准信息。同时,从司法部网站公布的备案登记审查情况来看,该条例已经报送国务院备案。由此便存在两种可能:其一,海南省层面对涉保留事项的海南自贸港法规,既在实践中遵循了批准审查程序,只是尚未公开或显露相关信息,又在备审环节中采取了报送备案措施;其二,海南省层面可能认为,目前通过的海南自贸港法规并不涉及保留事项的内容,故而仅需报送备案,无需启动报请批准程序。

  

   无论实际情况系属前文所推测的任何一种可能情形,从规范层面来讲其实都存在无法解释的理论困境。究其缘由,海南自贸港法规自有其独特定位,比较容易触及《立法法》规定的相对法律保留事项。在一定程度上,“《立法法》第8条所禁止地方立法的内容恰恰是自由贸易港赖以生存的地方”。[22]在海南自贸港法规制定及后续审查实践中,如果制定机关在制定法规时尽可能不涉法律和行政法规保留事项,从而避免报请批准程序,而只进行狭义的事后备案,则无异于缩小海南自贸港法规与经济特区法规的差异。若是如此,则混同了海南自贸港法规与海南经济特区法规的功能差异,架空了全国人大及其常委会对海南自贸港法规的深度授权,并使该授权丧失存在的必要性。

  

   (二)海南自贸港法规的事后备案实践

  

   与令人困惑的事前批准相比,事后备案的实践则存在可供分析的“蛛丝马迹”,但细究起来依然令人疑惑。非涉保留事项的海南自贸港法规本应报送全国人大常委会和国务院备案,但就目前公布的信息来看,仅能确定其已向国务院备案,至于是否同时向全国人大常委会备案则不得而知。再者,如果海南自贸港法规已在实践中向全国人大常委会备案,那为何在2021年法工委作出的备案审查工作报告中未曾提及呢?这种现象的存在,岂非意味着海南自贸港法规既在内容上“偏离”了全国性的法律,又在程序上“背离”了备案审查的基本要求?因此,更有可能的情况是,海南自贸港法规已经落实了备案审查的基本要求,只是在法工委“鸭子凫水”[23]的工作样态下隐而不彰。据此,可以存在几种可能的猜测。其一,海南自贸港法规的备案数据尚未纳入2021年备审年报,但这种可能性微乎其微,因为其结论是法工委有选择性地向全国人大常委会报告备审情况,这不符合我国宪法关于报告工作的基本要求。[24]其二,海南自贸港法规的备案数据已经纳入2021年备审年报,只是该数据隐藏在其他类型的法规备案数据之中,这又存在纳入经济特区法规或地方性法规两种可能性。

  

   从理论逻辑上看,似乎海南自贸港法规的备案数据纳入经济特区法规的可能性“相对合理”。一方面,海南自贸港法规和经济特区法规都是因改革探索的目的,由全国人大或其常委会采取授权的形式赋予相应省市以地方立法变通权,同属于“我国的改革型地方立法变通机制”。[25]因此,在自贸港法规刚授权不久,对其定位和规制尚不详备的情况下,法工委有可能考虑到二者的共通性,在备审年报中合并计算备案数据。另一方面,海南省推进自贸港法治建设的一个显著优势在于,可以充分运用经济特区立法权,“立足自由贸易港建设实际,制定经济特区法规”。[26]事实上,在《海南自由贸易港法》获得通过以前,海南省人大常委会已经制定了5部涉及自贸港法治建设内容并冠以“海南自由贸易港”之名的法规,[27]其性质应当是经济特区法规而非海南自贸港法规。海南经济特区法规和海南自贸港法规都有变通权限,均可服务于自贸港法治建设,这种相似性容易使人混淆二者的区别。由于这种制度惯性,法工委不乏可能在备案审查工作中将海南自贸港法规视为经济特区法规的同一类属。

  

   但是,前述理论猜测似乎又不符合2021年备审年报所公布的数据。沈春耀主任在2021年备审年报中指出,全国人大常委会办公厅共收到报送备案的经济特区法规40件。[28]该数字与司法部官网检索到的该年度各经济特区法规备案登记数量正相吻合,其中司法部登记备案的40件经济特区法规并不包含海南自贸港法规。但这一假设的前提是,法规制定机关同时向全国人大常委会和司法部进行报送备案。而且,必须说明的是,备审年报公布的数据并不等同于该年度公布的法规数据。一方面,在备审年报作出时,部分经济特区法规尚未满30日的报送备案期限。另一方面,在备案审查实践中,部分地区并未严格遵从法规报送备案的期限要求,会出现延后报备甚至是集中报备的情形。[29]因此,不能简单以该年度公布的法规数量来匹配备审年报的数据。若属此情形,海南自贸港法规的备案数据似乎也“无缘”纳入经济特区法规之中,而其现实状况就可能更为复杂。

  

   那么,海南自贸港法规是否可能被纳入普通地方性法规进行报备呢?此种可能性并不能被完全排除。一方面,海南自贸港法规授权时间较短,有关备案审查的相关做法并不娴熟,诸多事宜尚待实践探索。即使全国人大常委会办公厅依规接收海南自贸港法规的备案信息,法工委也面临着如何审查及归类的问题。由此,法工委可能基于自贸港法规的“地方立法”性质,暂时将其并入地方性法规。另一方面,这种“隐名”处理的方式也有助于避免过度纠错从而造成地方立法的“寒蝉效应”。如备案审查室梁鹰主任所言,“备案审查绝不是要让地方在立法工作中畏首畏尾”,[30]在备审实践中,法工委高度重视“支持地方开展地方立法探索”。[31]就海南自贸港建设而言,海南自贸港法规极易在特定领域突破全国性的法律法规或开全国性立法之先河,如果备案审查结论存疑或是自贸港法规未获批准从而发回修改,可能会在一定程度上打击地方立法创新的积极性,甚至使民众对备案审查制度的正当性产生质疑。囿于此种困境,在海南自贸港法规的相关规范尚不详备的情况下,将其纳入地方性法规也有一定的可能性。但问题在于,海南自贸港法规和地方性法规在构成要素方面相差甚远,如果仅因暂时的规范欠缺、认识局限、实践适用等因素的影响,从而将其纳入地方性法规,那为何不选择更为类似的经济特区法规反而“舍近求远”呢?

  

   无论上述猜测中的任何一种情形,其实都意味着目前关于海南自贸港法规的备案审查制度建设仍存在诸多不足。特别是法工委以“鸭子凫水”的方式开展备案审查工作,以及在备案审查工作报告中对海南自贸港法规避而不谈,并不利于公众正确认识海南自贸港法规的制度定位和备案审查的效果,也容易使公众怀疑有关海南自贸港法规的备案审查是否真实存在。故而在备案审查实践中,既需要明确指出海南自贸港法规的备案审查情况,又需要妥当解决海南自贸港法规的分类和定位问题。

  

   四、海南自贸港法规备案审查的机制完善

  

   在“备案审查全覆盖”的工作要求下,健全和完善海南自贸港法规的备案审查机制,既可以促进海南自贸港法规的立法质量提升,又有助于保持地方立法变通与创新和社会主义法制统一的平衡关系。具体而言,其机制完善涉及规范供给、机制建设和实践改良等多个方面。

  

   (一)完善海南自贸港法规审查的制度规范

  

   从规范层面来讲,仅靠法律解释无法从根源上解决《海南自由贸易港法》所带来的立法体制性问题。海南自贸港法规实践中的诸多问题的解决及制度完善,需要适时修改《立法法》和《法规、司法解释备案审查工作办法》(以下简称《工作办法》)。

  

   首先,基于经济特区法规、海南自贸港法规和浦东新区法规的共通性特征,适宜在未来《立法法》修改过程中专章规定并总结这些具有变通权限的立法形态,从而明确其基本定位、变通权限和备案审查等规定,同时也有效应对未来可能出现的新的立法变通形态。[32]修改《立法法》有助于从根本上避免立法滞后和立法资源的浪费。同时,就具体的备案审查工作而言,也应当适时修改《工作办法》,从而明确海南自贸港法规(以及浦东新区法规)的备案审查和批准审查等工作流程。

  

其次,目前《立法法》第8、9条的法律保留制度无法承载海南自贸港法规调整的事项范围。据全国人大常委会法工委解释,专属立法权的“被授权主体只能是国务院”,且国务院不可二次授权。在立法体制设计的原始意图中,法律保留事项是被排除在地方立法变通授权之外的。“如果是因为个别地方特殊情况的需要,可以对该地方进行授权,但不宜作为一项基本制度确定下来。”[33]在海南自贸港建设过程中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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