张卫平:民诉法法典化为何必要

选择字号:   本文共阅读 167 次 更新时间:2022-10-01 09:05:10

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张卫平  
形成私法的基本理论框架。德国民法的发展和体系化都与德国民法学理论有直接关系。之后,德国民事诉讼法又移植其民法的理论模式,以诉为核心搭建了民事诉讼法的基本理论框架。日本通过对德国法和法国法理论和制度的承继完成了自己民事诉讼法的体系化,受日本的影响,韩国通过承继实现了民事诉讼法的体系化。由此可以看到,这些国家民事诉讼法的体系化无需通过形式上的法典化过程加以实现,其体系化是由体系化的理论给予保障的。人们可以看到,即使德日民事诉讼法的法律规范的集成方式不同,但其基本体系并没有根本的差异。日本在民事程序法领域中虽然突出了单行法的制定,但这些单行法在体系上是相互连接和整合的,人们可以把这些法律统称为“民事诉讼法典”,因为这些法律通过一定的理论体系框架被整合在其民事诉讼法体系之中,可以说其民事诉讼法典是无形的。比较之下,有的国家虽然有法典之谓,但却无法典之实(例如苏联),其法典更是缺乏理论的支撑。

  

   与此不同,我国在中华人民共和国成立时废除了国民党政府的“六法”,也同时抛弃其相应的理论体系。改革开放以后,我国进入法制建设的大发展时期,法律制度的建构也还缺乏理论充分的指引。由于不像日本、韩国等大陆法系国家那样可以直接借鉴其理论,因此也缺失相应的理论供给作为其体系化的基础和“骨架”。这一点在民事诉讼法法制的发展方面尤为突出。在这种现实情况下,民事诉讼法的法典化就有了特别的意义。虽然我国也可以首先通过民事诉讼法学的理论体系化,实现民事诉讼法的体系化,无需经过法典化的路径。但是应该看到的是,在实现法律体系化的路径上,法典化的路径显然比通过理论体系化的间接路径更为有效。因为我国整个法学的发展还处于完善阶段,不仅民事诉讼法,其他法也大致如此,理论研究的力量还很单薄,无论是司法还是立法,理论的影响力也都十分有限。还有一个重要的原因必须考虑,这就是我国的立法机制使得单行法的制定难以顾及法律制度的体系化,导致单行法之间的非整合现象更容易发生。民事诉讼法的法典化路径因为直接与民事诉讼法规范的整体和全局关联,无论对立法,还是理论研究都有更大的推动作用。人们从民法典的推进过程即可深刻感受到法典化其对理论和制度建构的意义。我国民法理论与法典化形成互动的积极作用,直接培养了一批以民法典研究为生长“温床”的民法学家。

  

   五、法典化是推进民事程序法治快捷发展的必由之路

  

   在20世纪,以反理性主义哲学为先导,实用主义法学、自由主义法学、批判法学和后现代法学流派的兴起,对实证主义法学、规范分析法学给予强烈的批判。以理性建构为特点的法典化在理论上自然也遭遇了巨大的挑战。非理性主义哲学是非体系化的哲学基础。尤其是以哈耶克为首的新自由主义法哲学更是尖锐地指出,通过人类理性对社会制度进行发明和设计,实际上是一个十分幼稚的梦想,因为所有立法者的知识不可能对未知的社会作出预判,人类社会的行为规则不应当单纯地被计划或设计,制度应当是“人之行动而非人之设计的结果”,强调秩序的自然生成。在这样一种理论背景之下,信奉社会进化论和客观经验论哲学的判例法模式以及以折衷主义可知论为哲学基础的单行法法源形式便获得了普遍的欢迎。实际上,对理性建构主义的批判在我国古代便早已有之。老子哲学中的“无为”思想即是对理性建构的批判。以经验主义哲学为基础的判例法,源于历史的发展和个案的积累,是社会自然进化的结果。单行法针对特定事实灵活机动容易根据人们认识的深入和能力的渐涨而加以改进。从各国法制的发展趋势来看,法典化的确日渐式微。

  

   应当承认法典化自身的确存在某些很明显的缺陷,这也是理性主义自带的缺陷。判例法、单行法也的确是弥补这一缺陷的有效方法。判例法、单行法对于应对现实中复杂多变的社会有其优势,更具有针对性和灵活性。人们对复杂社会的把握能力是有限的,各国法律建构的实践活动也证明了这一点。如果仅就此而言,似乎就可以断言,我国完全没有必要走法典化之路。但笔者认为,法典化的必要性与法制发展的阶段性和法制发展的现有社会条件有直接关系。法典化的意义是法律制度的体系化,体系化是一种理性建构主义的思路,这一点没有问题,指出和批评理性建构主义存在缺陷并不是特别困难的事情,但也不能就此否定理性建构的作用。如同理性主义对人类进步所起的作用。制度的理性建构与人类经验也并非是完全割裂的,理性建构也同样源于经验,给予经验的知识对于社会发展依然具有其有效性,两者是辩证的关系。同时,法律也有根据人们的主观价值予以建构的一面,制度建构并非完全与现实脱节。

  

   在我国当下的法制发展路径选择上,判例法显然不是可行之路。我国不具备判例法存在的社会条件—判例法所要求的权力架构、司法制度、法律共同体和思维方式与理念。英美法在法律规范形式方面的一个基本特征是判例法,而判例法的一个基本特点就是法官造法。英美法的经验主义哲学观念、司法制度和司法传统为此提供了相应的社会条件与思想基础。与此不同,大陆法系在法律生成的基本取向上是否定法官造法的。在我国现行的司法体制之下,类似于判例法中的法官裁量是完全不可能的。美国著名法学家庞德指出,“我的第一个论点,即根据我的判断,如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系,将是一个极大的错误”;“英美法尚未体系化而成一整体,即其不同的部门亦然。一个国家如果没有英美法的历史背景,如果如英国或美国所训练的法官及律师,要去体会它是很困难的”;“我对于具有英国法历史背景的地区才行英美普通法予以赞扬,在不同历史背景的地区移植英美普通法将是无益的”。

  

   单行法的制定也同样无法避免法典化理性建构存在的问题,相反,如果没有法典化理性指引,单行法的制定也必然导致法律制度非体系化。在法制发展初期,法典化更有利于从法律治理的基本理念、原则的前提下实现法律的体系化。尽管在法典化的作业中也存在不能理性预判的情形,但如果能够不断总结实践经验,充分借鉴域外制度,相信理性建构中的失误和误判导致的情形会大大减少。从大陆法系各国的法典化与法制的发展进程来看,法典化对法制的发展也的确发挥了积极作用。作为与大陆法系法律的建构和运作具有更多相似性的我国,法典化路径依然是法治发展初级阶段可以选择的适当路径,虽然不是最好,但却是相对最好和最快的路径。

  

   结语

  

   民事诉讼法的法典化是一个过程,且有可能是一个较长的过程。对此,人们应当有清晰的认识。从民事诉讼法法典化所涉及的内外部关系的处理而言,其法典化的难度将可能比民法的法典化难度更大。民法的法典化毕竟有历史的成功经验和多重需要(包括政治绩效)作为动力。民事诉讼法的法典化则在经验和社会绩效方面都无法获得民法典那样的支持。有利的一面在于,民事实体法与民事程序法之间的紧密联系,民事诉讼法可以将民法法典化的成功事例通过这种内在联系转变为一种推动其法典化的强劲动力。当然,也应当看到,作为实体法的民法,其法典化的过程受司法制度的影响较小,因此其外在关联的问题也较之民事诉讼法的法典化要单纯一些,可资借鉴的内容也更多一些。在实体方面,国外理论的借鉴也更容易一些。民法学界也更关注和重视外国民法以及理论,尤其是对法律理性建构水平较高的德国民法及理论。相对而言,我国实体法的发展更注意对国外先进制度和理论的学习和借鉴。反观民事诉讼法方面,对域外的制度和理论的理解和认知也就存在较大的隔离感。可以想象在这样的隔离感、认知的疏离感的情形下,要做到制度和理论的充分借鉴和吸收阻力更大,没有充分的制度和理论的借鉴,自然也就难以解决法典化中的复杂的结构设计问题。法典化过程是理论与制度建构充分结合的过程,没有深厚的、体系化的理论将难以支持和助力这一结合。这对民事诉讼法法典化的理论研究提出了更大的挑战。

  

   本文的重点是阐述民事诉讼法法典化的意义,并没有涉及实现法典化的具体作业。可以想象民事诉讼法法典化一定是一个艰巨而复杂的工程,其中将会涉及许多理论和技术难题。例如在法典化的起始之处,首先就会遭遇法典化的路径选择问题,是选择像民法典的通则、单行法、总则然后法典的路径;是选择以法典理念为指导,布局单行法,最后“江河归海”的模式;还是选择法典化架构之下确定各个部门法,然后不断调整补充的“整体架构法”。再有,如何处理法典内部各法律之间的关系问题等。无论法典化的作业最终是否成功,相信其过程对于民事诉讼法发展都将起到很大的推动作用,法典化的过程就是一个不断思考和研究民事诉讼法的过程,因此期望更多学者参与民事诉讼法法典化的研究,共同推进民事诉讼法的发展。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2022年第5期

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