张卫平:民诉法法典化为何必要

选择字号:   本文共阅读 167 次 更新时间:2022-10-01 09:05:10

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张卫平  
例如环境法、知识产权法等。在这种理念之下,在这些法律领域也就更强调纠纷解决机制与程序的独特性。在知识产权法领域、劳动法领域、商事法领域,也已经在制度建构中部分安排了突出自己特点的纠纷解决机制和程序。在此种“群雄四起”情形下,作为程序法“宪法”的民事诉讼法就应当通过法典化实现民事纠纷解决机制和程序的整合或统合,使其制度安排既能体现各法律领域纠纷解决的特点,又能合理地实现各纠纷解决机制和程序与民事诉讼基本程序的对接,避免相互之间的冲突和对接上的不协调。

  

   法典化还有利于避免因单纯的问题导向性所导致的制度建构。“碎片化”是我国民诉法修改中存在的一个问题。诚然,法律的修改往往都是局部的,不可能每一次都是全盘修改,如此修改将导致法律修改成本过大,影响修改的效率。但孤立的局部修改,与能够充分照顾体系和整体的局部修改并不是一个概念。民事诉讼法的修改包括原有制度的调整、废除及新制度的设立,无论是制度调整、废除还是新制度的设立都可能涉及民事诉讼法的整体结构与其他制度的相互关系问题。民事诉讼法的法典化尽管不能完全避免今后民事诉讼法修改之中的脱离体系结构的问题,但法典化作为视角和思维,将强化人们对体系化的认识,提升法律一体化的意识,从而在一定程度上避免修改的“碎片化”,如同L2级汽车自动驾驶(即在驾驶过程中,自动驾驶系统对其驾驶行为予以警示、提示以保证其操作的规范性)。应当承认,在我国的法律制度建构中存在单纯“问题导向性”建构的倾向。这种倾向使得人们容易在制度设置时,忽视法律制度的体系化,忽视制度基本原理对制度建构的指导作用,导致的问题是原则与具体制度之间、具体制度相互的龃龉和冲突。尤其是在我国,“法律政策化”的现实情形下,也就更加突出了“问题导向性”制度建构。比较典型的事例是第三人撤销之诉制度的设立。近年来通过强化司法解释的规范作用,进一步扩大司法解释,在司法解释逐渐法律化的背景之下,以实际问题为导向的实用主义制度建构倾向愈加明显。由于实体问题往往是基于形势或政策要求出现的问题,因此这种实际问题的导向往往就是形势导向,导致法律制度的政策化,进而弱化了法律制度的稳定性。法典化是一种法律理性的作业和作为,更加注重法律制度原理的思考,由此也就可以在较大程度上避免这种单纯实用主义的制度建构,影响法律制度的体系化和统合协调。

  

   从我国民事诉讼法的发展过程来看,我国民事诉讼制度的建构基本上是问题导向性或实践摸索型。无论是诉讼程序、证据制度、当事人制度、裁判制度的建构都有这样的特点。以诉讼程序的建构为例,实际上在我国第一部民事诉讼法制定之时(1990年),国外小额诉讼程序已经实行,但由于我国那时对于案件审理的压力还不像后来那样大,因此没有考虑小额诉讼程序的设置问题。如果从纠纷解决与程序成本的原理或者制度移植角度,那时就应该对小额诉讼程序的设置有所考虑,预设其制度,从而避免制度设置的滞后。关于家事诉讼程序法和家事非讼程序法,也是如此。家事诉讼和家事非讼案件与一般民事诉讼和非讼案件原本就存在较大差异,在诉讼制度构建的原理上,无论诉讼程序还是非讼程序都应该有相应的不同的设置,成为相对独立的诉讼程序。如果以法典化角度,也许就更容易发现将家事与民事混同处置的程序安排所存在的问题。在2022年提交审议的民事强制执行法(草案)中将家事诉讼判决的执行作为一般强制执行加以对待,实际上某些家事权利的执行基于家事关系中的伦理性,其执行应当区别于一般执行。在更为重视家事关系伦理性的国家如日本、韩国就特别设立所谓“确保履行制度”,以区别一般民事执行,不通过民事执行,在家事法院的帮助下实现相应的履行请求权。具体诉讼制度根据不同案件的性质作出相应安排,这种制度安排也就是一种体系性思考的结果。

  

   虽然有的制度可能在当时立法或修法之时还没有现实需求,但如果通过对域外法律发展规律的考察和研究,能够意识到该制度在今后纠纷解决中具有意义时,就应该从整体或全局及民事诉讼法体系化的角度考虑该制度的设置,如笔者提到的小额诉讼制度的设置问题。因此,作为一个程序法治仍在建设中的国度而言,更应该重视从基础性、体系性、发展性的角度来考虑民事诉讼法的制度建构。我国民事诉讼法已经明显滞后于纠纷解决的社会要求,现行的民事诉讼法急切需要加以修改,这已经是学界共识。2021年民事诉讼法进行了以提升诉讼效率为目的的第4次修改,显然短期内能够满足法院应对“案多人少”的问题,但仍然不能满足人们对民事诉讼基本价值追求的现实需要,民事诉讼法的修改还应当继续进行。毫无疑问,民事诉讼法的修改将涉及民事诉讼法的体系化问题,如果不能从体系化的角度考虑,则民事诉讼法的修改就只能是“碎片化”的方式,仅仅是“头痛医头,脚痛医脚”。如果以民事诉讼法法典化为先导,不仅可以在一定程度上避免这种“碎片化”式的修改,也可以促使立法者更加积极主动地思考将来民事诉讼法的整体结构和发展。

  

   三、法典化有利于推动民事程序法治化的进程

  

   民事诉讼法的法典化是社会变革的客观需要。法典化与社会的大变革有直接关联,这一点可以从法国民法典、德国民法典的制定史迹中得到有力的证明。我国同样处于一个社会大变革时期,在依法治国成为我国社会治理基本方略的大背景之下,法典化将是顺应潮流的必然作为。民法典顺应这一社会历史潮流,经过人们的努力得以制定颁布和实施,推动了私法法治的发展,同样,作为法治的基本构成的民事程序法也应当以民事诉讼法法典制定为动力推动民事程序法治的发展。我国民事程序法治的建设虽然在改革开放之后经历了四十多年的发展,取得了较为显著的成就,但客观上,我国民事诉讼法的制度建构依然处于较低水平。一个比较突出的问题就是制度体系化的缺失。民事程序法的整体布局、各制度的协调与整合、自洽与互洽都远未达到体系化的要求。由于民事程序法治的建构和运行受司法制度的影响较大,而司法制度又与政治关联密切,因此民事程序法治(民事诉讼法)的制度建构更不容易实现其体系化。

  

   因此,在民法典出台实施的当下,民事程序法制建设应当迎头跟上。尤其是在长期以来重实体轻程序的理念惯性之下,加快民事程序法制的建设就显得更为重要。作为紧跟民事实体法发展的大动作之一就是民事诉讼法的法典化。

  

   民法典制定的现实意义并非仅仅是完善民事规范体系,还在于民法典制定和实施对人们传统法意识的再次触动,从而引发或诱发整个社会对私法的重视和关注。可以说民法典的出台就是私法法治最好的“广告”宣传,是吹响私法法治再次迈进的号角。民事诉讼法通过其法典化的作为同样可以集中宣示民事程序法的基本精神、原则、价值和功能,为国民注入程序法意识,树立程序正义的观念,唤起人们对民事程序法治的关注。

  

   法治本质上是程序约束。在法治社会,不仅公权力的正当性来自于程序,私权利行使中争议解决也依赖于程序。缺乏正当性或失去正当性的权利或权利行使的制度不可能长久维持。从我国法治的现状来看,实际上当下最缺失的并非是实体法,而是程序法,尤其是程序法的观念。实体权利的丧失最终是因为程序权利的失守。没有程序,权利的维护和保障都只是空气震荡而已。长期以来存在的重实体轻程序的现象即是因为在整个社会层面还欠缺充分的程序意识。在社会治理的理念方面,还没有形成程序正义的意识。在“从快效益”“效率为上”理念的加持下,程序观念和意识再次受到强烈冲击,程序底线“警戒线”多次破防。从近些年程序法治的现状来看,一个明显的现实是,人们的程序法意识不但没有得到强化和提高,反而在单纯强调和突出实质正义的背景下,被进一步弱化。法治的工具价值依然被作为唯一的价值面相,其目的价值意义似乎并未走进大众意识之中。从民事诉讼法第4次修改草案来看,程序虚无化、单纯简易化的倾向有不断增强的取向,本应及时予以完善和修改的那些有利于提升公正性、消解彼此冲突的若干程序及制度却迟迟未能列入民事诉讼法的修法日程之中。繁简分流方案中的“简案快审、繁案精审”的目标和宗旨,在其实施中最终只保留了“快审”,“精审”成了“陪审”。事实上,“繁案精审”也逐渐淡出了后续的有关试点方案,“繁案精审”的提法成了推进“快审”的策略。

  

   就基本法理而言,任何纠纷的解决都必须从程序开始,并取决于程序。当人们问及冲突或矛盾如何解决或处置时,首先涉及的是程序问题。纠纷解决的正当性主要取决于程序规则的正义性。即使没有具体或完善的实体规定,只要有相对完备的正当程序,在原理上都是可以通过实体法原理、原则、基本制度的解释得以解决的。在这一点上,程序法与实体法有着较大的不同。在某些程序环节上如果缺失程序法的相应规定,也无法通过原理、原则解释予以补缺。这也体现了程序规范所具有的所谓“刚性”特征。

  

   实体法的重要性容易被人们所接受,但程序的重要性却不容易为人们所理解,一旦强调程序的价值,即容易被贴上形式主义、教条主义标签。正如国际诉讼法协会名誉会长卡迪亚教授所指出的:“原则上,(诉讼的)形式主义是对当事人权利的保护,这种形式上的约束也是正义实现的保障。”人们更看重实体法,而轻视程序法,重实质正义,轻程序正义,这正是法治初级阶段的基本特征。当法治社会进化到高级阶段时,其表征就是程序法治的充分发展,甚至其社会治理的方式和理念也呈现出法治程序化的特征。应当看到,在我国,民事程序法治已经远远地落后于民事实体法的发展。从民法典的实施来看,民事诉讼法在程序方面存在诸多不能有效衔接之处。人们欲追赶上实体法发展的步伐,与实体法同步前行,其有效的措施就是尽早实现民事诉讼法的法典化,即刻开展法典化的研究和具体作业。相应的,民事诉讼法的法典化在有效地推动民事程序法治的发展的情景之下,民事实体法也将更充分地得以实施,并反过来成为民事实体法发展的推动力。

  

   四、法典化将倒逼民事诉讼法理论研究的深化

  

   民事诉讼法法典化的过程将有力地推动和促进我国民事诉讼理论的进步,尤其是基础理论方面的研究。一旦确定民事诉讼法的法典化路径,那么民事诉讼法的理论研究也将围绕法典化、体系化而展开,而体系化的建构只能依赖基础性研究。由此,在民事诉讼法学的研究路向上,就将与过去有所不同,民事诉讼法体系化的问题会作为一个重要主题加以研究,相关的比较法研究也会得到加强,宏观、全局、系统、整体性的研究将会得到重视。法典化的视角也必然使得民事诉讼法领域中各相对独立的法律规范的之间的关联性得以强化。这是民事诉讼法体系化所必须解决的问题,因此,体系化也就自然成为民事诉讼理论的研究重点。

  

“法律的体系实际上包括两个体系:一个是法律的内在精神体系,也就是它的思想体系;另一个是它的外在体系,即它的制度体系”。法律制度的体系化是由其思想体系化所决定的。体系化的法律其前提是该法律理论的体系化。如果该法律的理论体系化是成功的,基本架构是合理的,理论能实际发挥指引和约束作用,则即使没有实施法典化或形式上的法典,也同样可以通过理论的体系化实现法律制定自身的体系化。大陆法系中法治发达国家,例如德国、奥地利、日本、韩国等的民事诉讼法的体系化是通过强大的理论体系化(法国则是理论与法典的双重作用),基本实现其民事诉讼法的体系化。在这些国家的私法实体法中,德国是通过对罗马法的承继和理性改造“潘特克吞化”,早早地在法律制度建构中注入理性的力量,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2022年第5期

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