李晴:论过罚相当的判断

选择字号:   本文共阅读 127 次 更新时间:2022-09-30 16:16:36

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李晴  
而本质上无法控制”。(15)尽管如此,有关合理设定和实施刑罚权的尝试始终没有放弃。有学者将之视为“建构刑事法律制度的基石”。(16)也有学者认为其是刑法制定者和解释者的首要目标。(17)

  

   在认识到该问题的重要性之后,诸多先贤试图建构合理配置和行使刑罚权的规范,并形成不同视角下的罪刑均衡理论。以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈为代表的古典功利论将刑罚的目的界定为预防犯罪,将预防犯罪的必要限度作为确定罪刑均衡的标准。以康德、黑格尔为代表的古典报应论主张刑罚是对犯罪的报应,刑罚的质和量应与犯罪相适应,刑罚的轻重应当以犯罪对社会造成的损害为尺度。以龙勃罗梭、加罗法洛、菲利为代表的刑事实证学派提出刑罚个别化,强调刑罚应当与未然的、个别的犯罪人的人身危险性相适应。直至后期古典学派,既论证了行为作为刑罚核心根据的合理性,也开始关注行为人因素。(18)这一流变呈现了罪刑均衡背后的考量要素从行为走向行为与行为人的综合。除此之外,学者们同样关注罪刑均衡的实现或权衡标准。贝卡里亚提出“相应的、由强到弱的刑罚阶梯”是实现“刑罚与犯罪相对称”的工具;(19)R.S.De Vere认为“使惩罚与罪行相称”是法律制定者和解释者的首要目标;(20)哈特将“惩罚必须以某种方式对称于或对等于其犯罪之恶”作为刑罚的正当理由之一;(21)福柯坚持惩罚的适度原则。(22)

  

   我国《刑法》同样从考量要素和判断标准两个层面规范设定和实施刑罚权的合理性。一个层面是以罪责刑相适应原则为核心的考量要素罗列。《刑法》第5条规定“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。该条款被解释为“对犯罪规定刑罚和对犯罪分子量刑时,应根据其所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度来决定”。(23)有学者认为该条款强调刑罚的轻重应当与行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度相适应,确立了具有中国特色的折中主义刑法论的量刑公正观。(24)有学者认为罪责刑相适应原则“实质上是刑法主观主义与客观主义,行为人主义与行为主义碰撞的结果”。(25)亦有学者将罪责刑相适应原则解读为刑事法律规范设定的支撑性理念,认为以罪责刑相适应为依据,形成了以社会危害性程度为标准的预备犯、中止犯、共犯、主从犯、教唆犯等处罚规则,以人身危险性大小为标准的累犯、自首、缓刑、减刑、假释等刑罚制度,根据社会危害性大小、罪行轻重排序的科学的刑法分则体系。(26)另一个层面是对罪责刑均衡标准的探索。《刑法》第4条规定“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”该条款被认为是《宪法》平等原则在刑法中的体现。(27)除此之外,近来也有学者或积极(28)或者警惕(29)地探讨比例原则入刑。

  

   由上观之,无论是刑法学的发展流变,抑或是我国刑事立法和刑法理论,皆从两个维度探索合理设定和实施刑罚权的方案。一是关注罪刑均衡抑或罪责刑相适应的考量要素。与学界的主张趋势一致,我国定罪量刑的考量要素同时涵括了行为和行为人要素,兼顾了客观主义和主观主义的统一,体现的是后期古典学派的思考进路。二是关注如何均衡、如何相适应。对此的讨论存在较大争议。目前西方刑法学界提出的“相应的、由强到弱的刑罚阶梯”和“不多不少”的罚当其罪等标准相对模糊、主观。反倒是我国《刑法》平等原则的规定和近来比例原则的引入为罪刑相适应提供了具有建设性意义的参考方案。

  

   (二)可借鉴的比较法维度

  

   除了刑法维度的建构,一些国家或地区的行政处罚立法中也逐渐形成了较为完善的合理设定和实施行政处罚权的机制,其中德国《秩序违反法》(Gesezt uber Ordnungswirdigkeit)和我国台湾地区“行政罚法”与“社会秩序维护法”较为典型。(30)

  

   德国《秩序违反法》的行政处罚裁量约束机制由第17条第3款、第24条第1款和第2款以及第47条第1款四个条款构成。就考量要素,第17条第3款被认为“包含着罚款裁量的规则”,违反秩序行为的严重程度和应受谴责程度作为第一考虑要素(in erster Linie),而其他要素,如经济状况(wirtschaftlichen Verhltnisse)作为次要因素。(31)德国Joachim Bohnert教授将以上要素进一步阐释为相较于其他事件的严重程度、有无共犯、对被保护利益的风险及伤害程度、案件发生的频率和可以客观描述行为的所有内容。(32)就判断标准,第24条第1款和第2款被认为是“对宪法中比例原则的强调,并将之具体化为没收权”。(33)对于该条款的功能,有学者认为它“包含了裁量的边界,而非裁量规则”。(34)第47条第1款被称之为便宜原则(die Opportunittsgrundsatz),是德国秩序罚裁量的原则之一。(35)以上四个条款将违反秩序行为的严重程度、应受谴责程度作为主要考量因素,将行为人的经济状况作为次要考量因素。而在没收的约束机制中,比例原则是衡量目的与手段关系的标准。

  

   与德国《秩序违反法》类似,我国台湾地区的处罚裁量约束机制也由若干条款组成,且同样包含考量要素和判断标准两个部分。就考量要素,“行政罚法”第18条第1款规定违反行政法上义务应受责难程度、所生影响、因违反行政法上义务所得之利益和受处罚者的资历作为裁处罚锾审酌因素。陈清秀教授在四项审酌因素框架下进行了进一步阐释。(36)“社会秩序维护法”第28条“从‘动机’到‘结果’”规定了包含具体的行为方式、密度、损害法益的程序、次数、结果、累犯、态度等十项处罚考量因素。(37)就判断标准,“行政罚法”第18条第1款规定了“具体认定个案中罚锾目的与方法间所生的各种应加斟酌之利益与不利益”。(38)第19条第1款是便宜原则,(39)用于“合义务的裁量”,其适用需满足受法定最高额新台币三千元以下罚锾之处罚、情节轻微、认为以不处罚为适当者三个要件。便宜原则被视为适用行政罚之重要法律原则,(40)甚至有观点主张将其“可普遍地适用在所有行政罚之案件中”,并成为“行政法上之一般法律原则”。(41)以上两个条款均被认为体现了比例原则的精神。(42)洪家殷教授将比例原则的三阶理论进一步演绎为:适当性指对于行为人之违反行政法义务之行为处以行政罚时,必须足以达到维持秩序的目的;必要性指当对于人民之违反行政法上义务之行为处以行政罚时,若有多种处罚种类或额度可以采行时,应以在可以达到维持秩序目的之范围内,选择最轻的处罚种类或额度;均衡性指违法行为人的制裁结果,对其权利所造成的损害与支付的行政成本和所欲维护的社会秩序是成比例的。(43)陈清秀教授也将比例原则演绎为:必要性即处罚谦抑原则;(44)法定额度应进行类型化;行政裁罚应符合个别案件的妥当性;处罚手段有多数可选择时,应选择足以达成目的之最轻手段。(45)

  

   德国《秩序违反法》和我国台湾地区“行政罚法”及“社会秩序维护法”具有很大的相似性:一方面,通过罗列若干考量因素约束处罚裁量;另一方面,试图在小范围内提出更为明确的判断标准辅助处罚的裁处。可见,以上行政处罚的裁处受到考量因素和判断标准的双重限定。需要注意的是,两个地区三部立法均将相应机制适用在量罚上,也即行政处罚的适用上,这是因为德国和我国台湾地区的处罚设定权相对集中在规范制定者手中,毋须过多强调其设定的自由空间,这与我国大陆地区的现实有所不同。

  

   (三)对过罚相当原则的启示

  

   可参照的刑法维度和可借鉴的域外行政处罚立法维度皆从考量要素和判断标准两个方面建构惩罚权设定和实施的合理化方案。这是过罚相当原则在接下来需要进一步明确的。尽管过罚相当原则本身涵括了考量要素和判断标准两个方面,但以此为框架的规范建构始终没有实质性展开,应当借助考量要素和判断标准的双重限定形成合理设定和实施处罚权的相对理想规范模型。尽可能周延、清晰地罗列行政处罚设定和裁处应当考量的因素,能够形成对应受处罚行为性质和处罚后果相对全面、准确的认识。尽可能合理、明确、客观地呈现判断标准,能够对应受处罚行为进行相对清晰排布,形成轻重适宜的谱系,并分别对应适当的处罚。

  

   至于应当如何罗列设定和裁处应当考虑的因素,如何确立判断标准,域外刑法和行政处罚有共识,也有区别。就考虑因素,域外刑法学和我国刑事立法兼顾了行为和行为人要素,定罪量刑同时考量社会危害性和人身危险性;德国《秩序违反法》和我国台湾地区“行政罚法”及“社会秩序维护法”尽管罗列的要素或抽象或具体,但大体也可总结为社会危害性和人身危险性两大方面,除此之外还考虑了行为人经济状况、资历等其他要素。就判断标准,域外刑法学的讨论相对主观,反倒是我国《刑法》对平等原则的规定和近来比例原则的引入提供了更为清晰的方向;而德国《秩序违反法》和我国台湾地区行政罚制度将比例原则实定化,并衍生出便宜原则,只是适用领域有所限定。

  

   三、“过”考量要素的重构

  

   过罚相当原则中“罚”的要素较为清晰,即是否罚、处罚种类、处罚幅度、单罚还是并罚。相较而言,如何理解“事实”“性质”“情节”“社会危害程度”,四要素能否全面覆盖设定和实施处罚所要考虑的全部要素,争议较大。

  

   (一)“过”的不足

  

   相较于以社会危害性和人身危险性为基础确定刑法中定罪量刑考虑要素和域外行政处罚中“罚”的考量要素,当前过罚相当原则中包含的“事实”“性质”“情节”和“社会危害程度”四大考虑要素存在明显不足。第一,过于抽象,难以把握。德国《秩序违反法》第17条第3款和我国台湾地区“行政罚法”罗列了严重程度、应受谴责程度、影响、经济状况等考量要素。我国台湾地区“社会秩序维护法”则包含了具体的行为方式、密度、损害法益的程序、次数、结果、累犯、态度等考量因素。相较而言,过罚相当原则中包含的“事实”“性质”“情节”“社会危害程度”四要素均属于更为抽象的用语。如何在设定和实施处罚时把握以上四要素存在较大困难。当前立法和司法实践试图将四要素予以明确,却导致实践中对于“过”的认识不统一。

  

   第二,缺乏体系,难免挂一漏万。当前刑法通说形成了以构成要件该当性、有责性和违法性为核心的三阶层犯罪论体系,体现社会危害程度的预备犯、中止犯、共犯、主从犯、教唆犯和体现人身危险性的累犯、自首、缓刑、减刑、假释定罪量刑体系。相较于刑法,过罚相当原则中“事实”“性质”“情节”“社会危害程度”四要素的逻辑关系并不清晰,何种要素是应受处罚行为构成要素,何种要素是处罚裁量要素并不明确。在此前提下,立法和司法实践中细化或增加了诸多“过”的考量要素,却无法将之准确纳入“过”的考量体系之中,且在设定和实施具体的行政处罚时很容易有缺漏。

  

   (二)考量要素的重构

  

本文认为应当从过罚相当原则在《行政处罚法》中的功能出发,确立包括应受处罚行为构成要素和处罚裁量要素在内的“过”的体系。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2021年第6期

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