张吉豫:数字法理的十大基础概念与命题

选择字号:   本文共阅读 204 次 更新时间:2022-09-09 14:40:59

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张吉豫  
也具有极强的影响力,需要在数字法治之中予以格外重视。国务院反垄断委员会2021年2月7日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》,针对平台经济领域经营者利用数据、算法等达成横向垄断协议、纵向垄断协议和轴辐协议等情况,以及平台经济领域经营者滥用市场支配地位,利用算法排除、限制竞争等情况作出了相关规定。2022年6月24日全国人大常委会修改通过的《反垄断法》特别增加了1条作为第9条:“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”;并在第三章“滥用市场支配地位”中增加了1款作为第22条第2款:“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”欧盟的《数字市场法》则对构成法律中规定的“守门人”的互联网企业提出一系列规范性要求。同时,人们也从权利本位、数字人权、数字权利体系、评分社会、算法规制等维度提出对平台权力的制约监督,例如我国《民法典》人格权编、《个人信息保护法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》等,都是科学约束数字平台权力的重要维度。

   六、数字向善

   数字科技是第一创造力,数字向善是第一价值观。数字向善既是伦理要求,也是责任原则的发展。

   “数字向善”即指数字科技领域内的“科技向善”。“科学技术是第一生产力。”科技的进步是推动人类社会革命、历史变迁、文明演进的重要力量,甚至是决定性力量。自第一次工业革命以来,世界各国逐渐形成共识:科技创新对于社会进步、经济增长、人类福祉的提高和国家安全与竞争力的提升具有重要意义。因此,各国政府纷纷出台鼓励科技创新的政策。特别是本世纪以来,每当科技界提出一个新的发展方向,很快就可以看到多国政府纷纷研究并发布促进政策。当前数字科技持续迅猛发展,辐射到社会生产生活的方方面面,被认为是第四次产业革命中最为重要的因素,具有广阔的发展和应用前景。可以说,数字科技是“第一生产力”中的第一创造力。

   数字科技在推动社会生产生活方式变革的同时,也可能给社会带来各种风险和隐患。由此,特别是随着新一轮人工智能技术的发展,许多国家、地区和组织都纷纷开展了人工智能伦理研究,希望能够保障自动化决策系统符合伦理规范,推动可信人工智能技术的发展,并提出了众多伦理准则。在这样的背景下,2018年1月20日,腾讯研究院举办“科技向善”研讨会,正式提出“科技向善”的概念,希望发挥新技术潜力,惠及大多数人生活,解决传统社会特别是数字化转型中面临的难题,帮助人类变得更强大、更幸福。避免技术作恶,将社会责任融入产品及服务之中,引导新科技被善用而不是滥用,建设更好的数字文明。

   “科技向善”概念是对“技术中立”概念的超越和变革。在过去一个时期,“技术中立”曾经被视为科技治理的一项重要原则,其内涵在于:

   首先,在确定技术产品或服务提供者的法律责任的语境下,“技术中立”常被用以反映希望限制技术产品或服务提供者的法律责任范围、鼓励科技发展运用的价值取向。例如,在知识产权领域,“技术中立”原则往往指,如果一项技术具有实质非侵权用途,则不应因该项技术被用于侵权用途而追究该技术产品提供者的侵权责任。因此,“技术中立”原则也被称为“实质非侵权用途”原则。一般认为,著作权法中的“技术中立”原则是1984年美国联邦最高法院在“索尼案”中提出的,因此也被称为“索尼规则”。在该案中,美国联邦最高法院引入了此前在专利法领域适用的“通用商品原则”,认定索尼公司生产的Bebamax录像机具有实质非侵权用途,因此索尼公司出售Bebamax录像机不构成“帮助侵权”。“技术中立”原则也被用于限定网络服务提供者的侵权责任边界。例如,著作权法中的“通知—删除”规则,也被认为是“技术中立”价值理念的具体体现,其在确立之初被认为是维持著作权人和网络服务提供者之间利益平衡的最佳方案。然而,在2004年关于P2P文件传输技术的Grokster案的判决中,美国联邦最高法院判定Grokster开发经营者的行为构成教唆侵权。这个判决虽然没有直接否定“索尼案”确立的裁判规则,但很明显美国联邦最高法院的价值判断发生了变化。《欧盟版权指令》中对“通知—删除”规则的改变,以及我国关于网络服务提供者责任界定的法律实践,也都反映了对“技术中立”原则需要根据技术发展和具体场景而重新解释的导向。

   其次,“技术中立”原则也被用来表明:法律应当对交易使用的技术手段一视同仁,不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础而歧视其他形式的技术;法律不应该狭窄地针对特定技术而制定,而应该更具包容性地针对普遍情况来制定,进而克服法律条文僵化和过时等弊端。尽管“技术中立”原则具有防止法律歧视某些技术、避免法律规定落后于技术发展进而妨碍技术应用等积极意义,但“技术中立”原则不应被机械适用。一方面,其并不能一劳永逸地解决未来技术与法律之间的紧张关系,用依照“技术中立”原则制定的法律来规制未来技术可能存在如下缺陷:立法者难以准确预测对新技术的恰当规制程度;规制可能过度或不足,可能有损创新;不论法官对法律中相关概念的解释是采用行为视角(技术产出或结果)还是采用结构视角(机器或系统内部构成),都容易导致司法适用上的不一致;法律对技术的规制本身并不中立,其对未来技术的预先规制极可能出现错误判断;等。另一方面,极度简化的技术中立的立法能否保障安全性、实现立法目的,也需要审慎考虑。在实践中,司法与执法机构可以积极探索用标准、行业最佳实践等灵活、弹性的规范与示例在法律和技术之间进行衔接。

   在立法技术层面,“技术中立”仍然是重要的法律原则,但责任确定原则意义上的“技术中立”,特别是技术或技术应用无涉价值的命题,则一直受到很多质疑。例如,Robert J. Whelchel认为,“由于技术具有价值体系,因此它不是中立的”。“技术的价值是自然属性和社会属性、目的与手段的辩证统一,其焦点是制度在其中的作用。”张凌寒认为:“网络平台时常自辩自己处于技术中立的地位,无法承受‘海量数据处理’之重”;然而,“技术原理是中立的,但是技术的应用是包含主观意图的,应将平台算法设计部署的主观过错作为问责依据”。在数字科技运用中,数据可能是有失偏颇的,算法可能是具有歧视性的,或者在算法目标设定时没有将社会伦理和法律规范仔细考虑在内……,诸如此类的问题往往都有一定的方式来弥补和改进。由此,数字向善的概念,不仅是伦理道德层面的号召,更是指出人们能够对数字科技的向善发展和运用产生积极影响。我国于2020年成立了国家科技伦理委员会,中共中央办公厅、国务院办公厅2022年印发《关于加强科技伦理治理的意见》,都反映出对科技向善的推动。从企业自律角度而言,数字科技企业可设立伦理委员会,在部署和应用数字系统前开展影响评估或伦理审查,并持续进行评估。“科技向善”如何与法律进行科学协调和有效衔接,是值得研究的重要问题。制度构建既需要从责任与监管角度进行引导和规范,也需要从科技发展水平、制度成本、替代机制等方面综合考虑。

   “数字向善”要求我们,既需要在认识论上明确数字科技的风险及数字科技的可规范性、可发展性,对治理方式开展研究,也需要在价值论上对“善”的概念进行进一步研究。例如马长山教授提出,科技向善的基准已不再是以物质分配为核心的“物理”正义,而是以信息分享/控制为核心的数字正义。这要求我们深度研究“数字正义”,并以此作为科技向善的指导。但是,无论技术如何发展,“以人为本”始终应是其根本价值追求。

   七、数字安全

   数字安全和发展是一体之两翼、驱动之双轮。安全是发展的前提,发展是安全的保障。

   安全问题在数字科技应用的早期便开始受到关注,并随着数字科技自身的发展及应用领域的不断扩展而倍加受到重视。在当今时代,大数据、云计算、物联网、人工智能、区块链等信息技术的融通应用既为数字经济、数字社会、数字政府的建设发展赋能,也对数字安全的法治保障提出了迫切的要求。

   数字安全是指数字系统及应用处于稳定可靠运行的状态以及保障其安全性的能力。数字安全既包括基础层面和要素层面的网络安全、数据安全、个人信息安全、信息系统安全等,也包括应用层面新数字科技运用的安全;既包括宏观的国家安全、社会安全,也包括社会个体权利的安全。

   习近平主席在致2021年世界互联网大会乌镇峰会的贺信中强调,要“激发数字经济活力,增强数字政府效能,优化数字社会环境,构建数字合作格局,筑牢数字安全屏障,让数字文明造福各国人民,推动构建人类命运共同体”。这段论述深刻说明“数字安全”对于数字文明发展的重要意义。

   我国已初步形成数字安全法律体系。在《国家安全法》的引领下,《网络安全法》《密码法》《数据安全法》《个人信息保护法》等陆续出台,为维护数字安全提供了系统的法律制度支撑。

   在数字安全问题中,最重要的是处理好安全和发展的关系。早在2003年发布的《国家信息化领导小组关于加强信息安全保障工作的意见》就提出,加强信息安全保障工作的主要原则之一是,“正确处理安全和发展的关系,以安全保发展,在发展中求安全”。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视发展与安全问题。2014年4月,习近平总书记提出总体国家安全观,并强调贯彻落实总体国家安全观,必须“既重视发展问题,又重视安全问题,发展是安全的基础,安全是发展的条件”。此后,习近平总书记多次强调安全和发展的辩证关系,指出,“安全和发展是一体之两翼、驱动之双轮”。“网络安全和信息化是相辅相成的。安全是发展的前提,发展是安全的保障,安全和发展要同步推进。”“要坚持促进发展和依法管理相统一,既大力培育人工智能、物联网、下一代通信网络等新技术新应用,又积极利用法律法规和标准规范引导新技术应用。”

   科学统筹安全和发展,一直以来都是数字安全法治的重要原则。我国数字安全领域的几部重要法律均明确规定了统筹安全和发展的立法目的。《网络安全法》将立法目的表述为“保障网络安全,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济社会信息化健康发展”。《数字安全法》的立法目的为“保障数据安全,促进数据开发利用”,“维护国家主权、安全和发展利益”,明确体现了确保安全和发展的双重目标。《个人信息保护法》也明确了“保护个人信息权益,规范个人信息处理活动,促进个人信息合理利用”的立法目的。

   一方面,安全是发展的前提。“国家安全和社会稳定是改革发展的前提。只有国家安全和社会稳定,改革发展才能不断推进。”数字经济和数字社会也同样要在安全的前提下才能不断发展。对于数字安全要在总体国家安全观下理解。总体国家安全观强调“以人民安全为宗旨”,强调“既重视传统安全,又重视非传统安全,构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系”。这是中共中央和中央政府对国家安全理念和国家安全模式长期探索的成果。这要求数字安全建设必须“以民为本,以人为本”,不仅聚焦于传统意义上的科技安全、信息安全,而且要看到,在数字中国的背景下,数字安全关乎整个国家安全体系。要对传统问题进行数字化时代的非传统思考,同时对于随着数字技术发展而不断产生的“非传统安全”问题要有敏锐的认识,进行科学的治理。

另一方面,发展是安全的保障。首先,科学技术本身的自主发展是数字安全最根本的保障。习近平总书记强调,“只有把关键核心技术掌握在自己手中,才能从根本上保障国家经济安全、国防安全和其他安全”。“要牵住数字关键核心技术自主创新这个‘牛鼻子’,(点击此处阅读下一页)

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