刘笋:论合理期待原则在国际投资法中的引入与适用

选择字号:   本文共阅读 153 次 更新时间:2022-08-18 08:51:04

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刘笋  
触及了传统国际法上专属于主权国家管辖的事项范畴,因而需要十分谨慎。仲裁庭之所以广泛依赖比较国内行政法,是因为投资争议与国内行政争议有一个共同点:都是处理主权机构与个人之间的关系。各国国内法院在出面干预政府行为时都保有一种谨慎的态度,对政府行为的干预与审查尽可能遵循权力分立原则。同理,仲裁庭也应该对东道国公权力在立法和行政管理权方面的自由判断权予以尊重,换言之,应当尊重东道国裁量权余地(margin of appreciation)。当然,这种尊重不应妨碍仲裁庭依据善意原则对政府行为的合理性进行独立判断。

  

   另一方面,从国家层面来看,维护主权的同时,确保自己的立法和行政措施不达到武断的程度,为投资者提供相对稳定的法制环境,有利于改善本国投资环境以持续性吸引投资。因此,将禁止武断作为对东道国权力的制衡标准,应当是主权国家可以接受的一项原则。法治原则支持在东道圜行为构成武断情势时对个人合理期待的平衡性保护。法治原则反对的政府武断行为通常包括:追溯性改变法律,突然性或秘密改变法律,政府行为无正当理由,政府行为不顾及是否符合立法目标,政府行为缺乏连贯性、持续性或明确性,法律发生“过山车式”的频繁重大变化(the roller-coaster effect of continuing legisla-tive changes),对原有立法全盘否定式根本改变而不能说明理由,等等。(56)富勒主张,政府的决定应当依据法律而不能随性而为,而法律应当维持一定程度的确定性并禁止武断性,法律的变化不能过于频繁以至于人们无法基于法律规划自己的行为。57例如,政府在没有合理理由的情况下,逆溯性撤销某项行政决定,而该行政决定曾给予投资者某项具体权利或利益;又如,政府撤回曾经对投资者作出的保证,不是基于与管理有关的合理理由,而是可能旨在扶持国内竞争者。

  

   为维护东道国投资环境的长久友善性,东道国立法或管理行为有必要接受是否具有武断性和随意性的审查。正因如此,不少投资仲裁庭依据东道国立法的随意和重大改变及政府行为的武断性作出了不利于东道国的裁决。有的仲裁庭主张,法律法规的整体性改变可以构成对公平公正待遇的违反;有的仲裁庭认为,现行立法“过山车式”的改变构成对公平公正待遇义务的严重违反。例如,在Impregilo诉阿根廷案中,仲裁庭认为:“需要保护投资者的合理期待免受东道国法律规章不合理改变的伤害。”(57)又如,Toto诉黎巴嫩案仲裁庭提出:“法律规章的变化剧烈地或歧视性地改变了投资交易的本质特征时,东道国可能被视为违反了为投资者提供全面的安全与保护及公平公正待遇的义务。”(58)

  

   如果投资争议所依据的投资条约中的公平公正待遇条款与习惯国际法并行表述,在争议所涉东道国的立法变化或行政措施改变达到无理、武断、不符合正当程序或歧视性的程度的情形下,仲裁庭甚至可以不借助合理期待原则,直接依据东道国给予外国投资者的待遇不符合习惯国际法最低待遇要求而判断公平公正待遇条款被违反,进而裁决东道国承担国际法责任。

  

   五、合理期待原则的适用:未决问题

  

   基于合理期待原则确立东道国违反投资条约上的公平公正待遇条款或其他条款义务的投资仲裁实践,还远远没有达到法理基础坚实一致、推理清晰趋同、法律解释方法得当等目标,还有很多未决问题需要未来的仲裁实践逐步解决和澄清。

  

   (一)理论上的未决问题

  

   合理期待原则的推广和适用,还需要解决一系列理论上的未决问题。

  

   例如,国内行政法上的合理期待原则是否有必要移植到国际投资法中?这个问题仍存争议。投资仲裁庭从未解释为什么需要从国内行政法移植该原则到国际投资法之中。学术界中的支持者认为,这种移植是为了填补法律的空白,因为现有国际法规则并没有规定政府背弃其特定承诺或改变立法进而挫伤投资者期待应如何补救的问题。但也有学者主张,国际法上的其他一些规则如合理性、非歧视、透明度、一致性和适当程序等,已经足以规范合理期待所涵盖的需要制约国家权力的情形,仲裁庭并不需要再借助合理期待这种主观性质极强的原则或规则。(60)

  

   国内行政法上的合理期待原则能否简单移植?鉴于东道国与外国投资者之间的关系不仅仅局限于政府与私人之间的关系,还涉及国际法上的责任、国家间关系、国家主权、国内法与国际法之间的关系等诸多与国内行政法不同的、更为复杂的问题,国内行政法上的原则、概念、制度能否简单地移植到国际投资法中,理论上是值得商榷的。想要成功地将一套法律体系中的概念、原则或制度移植到另一套法律体系中,移植者必须谨慎,要对被移植的概念、原则或制度在输出法律体系中的性质、功能、目标有清晰的认知,要精心细致地分析并有意识地使之适应和符合被输入法律体系所要实现的目标。因此,有学者主张,无视移入和移出的两套法律体系之间的背景和性质差别的法律移植,是一种移植滥用。(61)

  

   又如,在违反合同与违反国际法的关系问题上,乃然存在理论分歧。

  

   尽管国际法委员会定调了违反合同与违反国际法之间的区别,但并非所有学者都认同国际法委员会的观点。在可以确定东道国违反投资合同的情形下,投资者合理期待在判断东道国责任的过程中能够扮演什么角色?有学者认为,目前的仲裁实践并没有说明合理期待原则在将违反合同之诉转化为违反条约之诉的问题上可以发挥什么作用。如果违反条约之成立是因为考虑了合理期待之外的其他原因,如东道国公权力的滥用、歧视性待遇的存在等,在这种情形下,合理期待原则似乎无法为案件增添额外的辩护价值。也有学者认为,在确定东道国是否违反投资条约的过程中加入违反合同之外的其他考虑因素并将这些因素作为确定东道国责任的依据,事实上架空了投资者在

        

  

   合同上的合理期待,使投资者的期待成为空壳或者只是具有修辞意义的判断因素。

  

   著名的国际法学者奥本海就曾经指出,依据诸如拒绝司法、征收、违反条约等额外的考察因素来确定一国违反其与外国人之间的契约义务是否本身即可构成国际义务的违反的做法是令人质疑的,因为在此情形下,正是这些额外的因素成了判断一国国际法责任的依据。(62)在存在投资合同的情况下,投资者基于合同的期待与基于国际法(投资条约)的期待有何区别?如果在有投资合同背景下将投资者依据国际法的期待局限为期待东道国不要利用国家权力打破合同上的权利义务平衡,是否只要东道国没有动用公权力去改变合同权利义务关系,投资者就不能依据投资条约主张东道国在国际法上的义务?此外,如果投资者的期待是基于投资合同和东道国立法的双重理由,此时投资者基于合同的期待在判断东道国责任的过程中扮演什么角色?如果投资合同中含有特许条款或稳定条款,投资者基于合同的期待是否应当得到仲裁庭更加强有力的支持?这些问题都需要进一步的学术争鸣和探讨,学术界必须逐步从理论上论证和澄清两个基本问题:在何种情况下违反合同即构成违反公平公正待遇条款?投资者的合同期待落空在确定东道国责任方面究竟扮演什么角色?

  

   再如,在合理期待原则与公平公正待遇挂钩的问题上,也存在着理论分歧。

  

   第一个将合理期待原则与公平公正待遇条款直接挂钩的是Tecmed诉墨西哥案,该案仲裁庭主张:依据国际法上的善意原则,公平公正待遇条款要求缔约国为国际投资提供的待遇,是一种不得影响投资者作出投资时所持有的合理期待的待遇。但是,仲裁庭作出这种挂钩性论断时,并没有对为什么公平公正待遇的内容应包含保护投资者合理期待给出有说服力的理由。尽管有学者支持“公平公正待遇的一项核心构成要素就是合理期待”的观点,但也有不少学者认为这两者之间的必然联系尚未得到充分论证。例如,克里斯托弗·坎贝尔就断然否定将合理期待原则与公平公正待遇挂钩的必要性:投资者的期待是一种完全不适合用于判断一国政府行为是否公平和公正的标准;在任何情况下都不需要借助一个全新的原则,仅依公平公正待遇条款所包含的禁止明显的武断的规则便足以解决问题。(63)

  

   不仅学术界对这个问题有不同意见,也有不少主权国家对将两者联系在一起的做法明确表示过反对。根据学者利斯·约翰逊的案例分析,已经有不少国家对仲裁庭关于合理期待已经构成公平公正待遇的重要组成因素的观点提出过明确的反对意见。例如,美国曾明确表示,不能仅因合理期待未被满足就依据NAFTA第11章提出公平公正待遇条款之诉,这种要求缺乏国家实践的支持;阿根廷曾明确表示,习惯国际法既不承认合理期待的概念,也不认为法律的稳定性是构成公平公正待遇的重要因素;萨尔瓦多曾表明,CAFTA第10条第5款下的公平公正待遇不包括透明度义务和不得挫败投资者合理期待的义务;加拿大曾表示,公平公正待遇和最低待遇标准下的义务不要求保护合理期待,也没有透明度方面的要求;危地马拉曾经指出,国家不接受公平公正待遇或最低待遇标准包含行为必须有透明度、保护投资者的合理期待等要求。(64)

  

   (二)实践中的未决问题

  

   合理期待进入实践,也面临着许多未决问题。

  

   其一,在确定东道国违反了投资合同的情形下,还需要考虑哪些因素才能确定东道国也违反了公平公正待遇条款?仲裁实践提出了很多考虑因素和标准,有的仲裁庭提出了“国家权力因素”,即如果东道国只是作为投资合同普通当事方而非动用国家权力违反合同,则不能得出违反合同即违反投资条约的结论;有的仲裁庭认为需要考察东道国是否存在歧视或拒绝司法的情形;有的仲裁庭提出还需要考察东道国是否存在完全直接拒绝交易的情形;有的仲裁庭认为在某些有限情况下需要研究是否存在实质性违反合同的问题。未来的投资仲裁庭面临的问题是:上述额外考虑因素孰轻孰重?依据一项标准还是兼采多种考虑因素,还有没有其他需要考虑的因素?

  

   其二,投资仲裁实践表明,可能与某种利益或结果有关的各种行政性表达(administrative representations),不管其形式是声明、报告、会议纪要还是信息通报、政策声明等,只要是清晰具体的,都可以构成保护合理期待的依据。但是,仲裁实践并没有确定判断东道国政府各种行政性表达或陈述的具体性和明确针对性的标准。行政性表达在何种情况下可以具体化到构成一项可追责的具体的法律承诺,很难有统一的标准。大卫·罗斯曾指出:“很难对什么构成一项具体的承诺作出一个一般性的定义,因为一切都需要依靠所涉环境进行评估。”(65)可以说,在迄今为止的仲裁实践中,多数仲裁庭要么回避回答“行政性表达需具体到什么程度才能视为可构成合理期待的依据”这个问题,要么只是提出诸如“必须是针对性的表达或保证”“必须是确定、不含糊和反复的”等无法准确界定的模糊标准。

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华南师范大学学报:社会科学版,2022, (1)

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