刘笋:论合理期待原则在国际投资法中的引入与适用

选择字号:   本文共阅读 170 次 更新时间:2022-08-18 08:51:04

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刘笋  
还包括东道国的政治、社会经济、文化和历史条件。”(42)案例研究表明,仲裁庭分析投资期待是否合理时,曾经考虑过的与东道国环境相关的因素包括东道国的政治、社会、经济、文化、历史条件,如是否政局激烈动荡、是否刚经历过内乱、是否处于转型过渡期、是否存在严格管制的风险、是否爆发经济危机、是否出现能源或国内资源短缺、银行体系是否管制严格等。

  

   投资者的期待是否合理,还要受到时间限制。投资者只能基于其开始投资时所依据的东道国立法或政府行为提出期待,期待所据一般不能是投资发生后的法律或行政行为,否则不能被视为具有合理性。例如,LG & E诉阿根廷案仲裁庭就明确指出:“投资者的期待只能以投资作出时东道国所能提供的条件为依据。”(43)又如,Continental Casualty诉阿根廷案仲裁庭拒绝承认投资者基于东道国一般性立法所给予的“保证”构成合理期待,因为投资者的投资在该一般性立法提供的保证出台之前就已经进入东道国。再如,Fron-tier Petroleum诉捷克案仲裁庭甚至提出了更严格精准的时间标准:“当投资以分步骤方式进行时,投资者的合理期待应当在每一个时间阶段针对该阶段的投资进行评价,以决定设业、扩展、发展或重组等不同时间段上不同期待的合理性。”(44)

  

   四、适用合理期待原则的限制性因素及利益协调考量

  

   (一)合理期待原则适用的限制性因素

  

   合理期待原则在适用过程中会受到诸多因素的制约,这些因素包括但不限于如下情形。

  

   1.违反投资合同并不必然导致违反公平公正待遇条款

  

   违反合同是否必然违反投资条约中的公平公正待遇条款,是一个有争议的问题。有的仲裁庭直接认定两者之间的必然联系,如MTD诉智利案仲裁庭认为:“智利一方面与投资者签订了投资合同,另一方面又拒绝批准相关的城市发展项目,因而构成了不公平不公正待遇。”(45)但多数仲裁庭认为,应当区分投资者基于投资合同的期待和基于投资条约的期待。换言之,投资者在投资合同上的期待遭受挫败,并不等同于东道国违反了投资条约上的公平公正待遇条款。

  

   正如涉及保护伞条款的仲裁案件面临的情况一样,有些仲裁庭认为,违反投资合同就意味着违反条约,因为保护伞条款可以将合同义务自动上升为条约义务。但是,这种观点遭到很多批评和质疑,因为借助保护伞条款将违反合同直接视为违反条约,实际上使投资条约中的其他条款失去了存在的必要,这不符合缔约国缔约本意。同理,如果违反投资合同自动触发违反投资条约上的公平公正待遇条款,则意味着把公平公正待遇条款变成了变相的保护伞条款,而缔约国设置公平公正待遇条款时不可能有这种意图。有学者认为,如果将投资者与东道国之间签订的合同全部置于公平公正待遇条款的保护之下,则公平公正待遇条款就变成了一个被广义解释的保护伞条款。(46)

  

   事实上,违反合同与违反条约之间的关系,已经被国际法委员会明确阐述:一国违反合同并不必然意味着对国际法的违反,违反国际法的认定需要借助对其他因素的考察,如东道国法院是否对另一合同方拒绝司法。(47)正是因为国际法委员会奠定的基调,多数投资仲裁庭认为,合理期待不能成为东道国承担条约责任的唯一基础,需要考虑其他因素。例如,Hamester诉加纳案仲裁庭明确否认了违反合同等同于违反公平公正待遇条款的观点,甚至进一步指出:“合理期待的存在与合同权利的存在是两码事。”(48)又如,Park-erings诉立陶宛案仲裁庭指出:“合同一方当事人对另一方当事人履行合同义务的期待并不必然构成受国际法保护的期待。合同各方对合同的内在期待不等同于国际法上理解的期待。”(49)再如,Glamis诉美国案仲裁庭指出:“单纯违反合同,不伴随有诸如拒绝司法或歧视,通常不足以确定(东道国)违反了NAFTA第1105条。”(50)

  

   上述仲裁实践表明,仅依据东道国违反合同的事实并不能简单地确定东道国违反了条约法上的国际义务,进而保护投资者在合同下的期待,仲裁庭还需要考虑其他因素。

  

   2.非正式形式政府行为的归责应受到限制

  

   尽管投资仲裁庭不会仅因为政府行为的形式不正式而否定投资者合理期待的存在,但从法理上讲,缺乏具体性、针对性的政府行为不足以让投资者产生政府在未来会保持其承诺不变的期待,因此,仲裁庭有必要考察政府非正式形式的各种声明、保证、承诺等的内容特色。

  

   这个做法在各国国内法院十分普遍。如英美法院在确定政府非正式形式的行为能否生成个人合理期待时,都会重视这些行为是否具有明确的指向性或针对性,是否具有个性化(individualization)特征,即要求政府非正式形式的各种声明、承诺、指南等需针对个人作出而非普遍地针对所有人。同时,这些非正式形式的政府行为必须是明显的(overt/unequivocal)、清晰准确的(precise)、具体的(specific)或不含糊的(unambiguous)。

  

   在仲裁实践中,东道国政府非正式形式的各种声明、报告、承诺、保证如果不能做到清晰、准确、针对投资者的个性化特色,则很难作为仲裁庭确定投资者合理期待已经产生并据以追责的根据。例如,在PSEG诉土耳其案中,仲裁庭认为东道国颁布的投资促进政策本身不能成为合理期待得以产生的依据,因为这些政策不具有专门针对投资者制定、保证其项目运转成功的承诺特色。又如,在Frontier Petroleum诉捷克案中,捷克工业和贸易部长在写给投资者的两封信中提到捷克政府有可能与其进行谈判的信息,仲裁庭认为这些信件表达的信息尚未达到可以让投资者产生合理期待的具体化程度。(51)再如,在EL Paso诉阿根廷案中,仲裁庭在审查了阿根廷总统关于吸引投资的政治性声明后明确指出,政治性声明尽管有引诱投资者作出投资决定的可能性,但和明确的法律保证具有显著的区别。(52)另如,在White Industries诉印度案中,印度政府官员曾经向投资者表达如下观点:在印度投资是安全的,印度法律体系的目的与澳大利亚法律体系一样。投资者主张这些陈述具有使其产生合理期待的效力,仲裁庭则认为这种模糊和一般性的表述不能生成合理期待。(53)

  

   3.基于一般性立法的变化而主张的合理期待诉求必须受严格限制

  

   由于一般性立法的变化不涉及专门针对投资者的具体承诺,多数仲裁庭都不认可这种变化会导致投资者合理期待受挫。如前所述,这一点已经被众多仲裁案例明确支持。

  

   需要指出的是,虽然一般性立法变化经常不被仲裁庭认定为合理期待受挫的依据,但东道国需要履行基本的程序正义义务,或者尽可能减缓对投资者的负面影响。东道国的立法变化应当基于合理的经济、社会或其他正当目的,否则仍有承担国际法责任的可能。例如,Arif诉摩尔多瓦案仲裁庭就指出:“投资者期待的合理性与合法性包括对投资者程序期待的保护,即便立法变化基于合理的公共政策考虑,投资者也应当享受正当程序(due process)所要求的待遇,东道国应当设法减缓政策法规变化对投资者带来的影响。”(54)

  

   4.合理期待诉求的实现受到投资条约条款设计模式的限制

  

   公平公正待遇条款有两种设计模式:一种是泛提公平公正待遇,另一种是将公平公正待遇与国际法、习惯国际法或国际法原则等概念挂钩。

  

   在第一种立法模式下,借助公平公正待遇条款主张合理期待相对容易。因为公平公正待遇是一个十分抽象的概念,如果公平公正待遇条款被设计成其具体内容不受习惯国际法或国际法原则的约束,则可能被仲裁庭解释成无所不包的帝王条款。无论是东道国违反合同义务,还是改变一般性立法,或是修改或废除正式、非正式政府承诺,都可能被投资者主张其合理期待受挫。在第二种立法模式下,公平公正待遇条款主要用于约束政府的任意行为,因为依据习惯国际法,一国只有在拒绝司法、任意或无端地恶劣对待外国人的情形下,才能被视为违反了关于外国人的最低国际法标准,进而可被追责。例如,《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协议》第9条第5款规定,仅基于一缔约方采取某种行为或未采取某种行为以至于不符合投资者的期待这一事实,不足以断定其是否违反了公平公正待遇标准,即便这一作为或不作为对所涵盖之投资造成了损失或损害。

  

   值得注意的是,将武断作为仲裁庭对东道国政府行为进行干预的前提条件,是晚近投资条约的一个发展方向,已经在一些投资条约中得到体现。例如,《加拿大-欧盟综合经济与贸易协定》第8条第10款规定,在明显武断的情况下,一国的行为可被视为不符合公平公正待遇标准。

  

   (二)合理期待原则适用的利益平衡考量

  

   合理期待原则适用过程中的利益平衡问题,主要是指保护投资者合理期待与维护东道国监管权之间的平衡问题。这一问题在合理期待诉求系针对东道国一般性适用之立法与管理规章时尤为凸显。

  

   一方面,利益平衡要求仲裁庭兼顾投资者合理期待的保护与适当尊重东道国立法和管理权。从投资者角度来看,东道国法律制度的稳定性是其决定是否投资以及投资规模的重要考虑因素,希望在投资期间东道国法律制度维持不变是可以理解的。但是,因为投资者有法律稳定的合理期待,就剥夺东道国因重大公共利益或应对经济危机而行使的立法权或行政管理权,禁止东道国对相关立法进行适度改变,是无法获得国际法支持的。

  

基于利益平衡有以下五点考虑。其一,仲裁庭应认真审视东道国国内法变化的原因和合法动机,考察这种变化对投资者合理期待造成影响的程度和相称性,适当引入各国行政法中的相称性原则以分析政府行为与后果之间的相称性关系。其二,仲裁庭应考虑东道国为减少或消除对投资者的影响而提供的当地救济的可行性和效果。其三,仲裁庭应结合东道国在既已参加的其他国际条约下的国际义务,特别是其在国际环境和人权条约下的义务,判断投资者的期待是否与这些国际法相符合。其四,仲裁庭应考虑投资者及其投资对东道国及当地社群应当承担的义务及这些义务的履行情况(特别是投资可能带来环境影响、劳工权益损害、土著居民利益损害等的情形),并关注投资者始终负有的适当谨慎义务。正如Parkerings诉立陶宛案仲裁庭指出的那样:“投资者对投资环境维持某种程度的稳定性和可预见性有权期待,但是,投资者自身需要尽到应有的注意义务。投资者应当预见投资环境可能的变化以便适应这些变化。”(55)其五,也是最重要的一点,仲裁庭应对东道国当局解释、适用其国内立法和管理措施的行为给予充分的尊重。仲裁庭对国家行为性质的审查与判断,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华南师范大学学报:社会科学版,2022, (1)

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