刘笋:论合理期待原则在国际投资法中的引入与适用

选择字号:   本文共阅读 170 次 更新时间:2022-08-18 08:51:04

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刘笋  
奠定了司法权对行政自由裁量权保持距离并予以尊重的基础。立法至上的原则(legislative supremacy)通常假定:处于判断一项行政政策是否符合公众利益的最合理位置的,是民选的政府及其官员而不是司法机关。越权学说和反对干预学说同样主张,给予行政机构自由裁量权反映的是立法意图,因为将自由裁量权给予通过立法、选举产生的政府机构及其官员,才能确保他们依据公众利益采取行动,限制这种自由裁量权就是伤害公众利益。(12)分权学说将国家治理权力划分给行政、立法和司法三个机构部门,各自须在各自的权力范围内行使权力,须防止权力的并合。

  

   但是,在德国法和欧盟法上,合理期待的实体性保护却是重要的法则。德国法是将实体意义上的合理期待保护适用到极致的典型代表。该国将合理期待原则视为宪法上的一项核心原则,不仅适用于政府机构作出的决定或各种陈述,甚至可以用于击败立法性措施。(13)德国法院在审查行政决定时,往往在公权力关注的公众利益和合理期待原则为个人提供的保护之间进行权衡。法院作出的裁决能够废除不合法的行政决定,甚至可以撤销合法的行政决定。因此,德国是提供最宽泛的合理期待实体性保护的国家。(14)受德国法影响,斯堪的纳维亚国家和荷兰等国也倾向于给予合理期待实体性保护。欧盟法也受到德国法重大影响,在审查各成员国行政行为时,欧盟法院已经将合理期待原则视为一项首要原则,而且包括实体性合理期待保护。可以生成合理期待的公权力行为包括立法、行政决定、政策规则、指南、政府保证等,十分宽泛。例外的情况是,作为欧盟重要成员国的法国,其国内法并没有明确地承认合理期待原则。但法国通过直接援引法律确定性原则,或借助制定法中的规则或原则如保护既得权利、禁止溯及既往等,为个人依据行政决定而产生的期待提供了事实上的保护。正如肖恩伯格指出的那样,法国更愿意通过补偿损失的方式对依赖行政性决定或陈述产生的期待进行保护,而不是对行政部门的自由裁量权施加程序上或实质性的限制。(15)

  

   由此可见,在合理期待原则的含义和适用条件上,各国实践存在相当大的差别。普通法系及受其影响的国家,只重视程序意义上的保护;受德国法和欧盟法影响的国家,倾向于同时为合理期待提供程序和实体性保护。如果说上述国家已经形成共识的话,那这种共识只是一致认可合理期待原则的存在以及都提供合理期待的程序性保护。

  

   各国实践的差异对国际投资仲裁实践至少有两点启示意义:其一,国际投资法引入合理期待原则并不是建立在各国一致认可的一般法律原则基础之上,因为各国在合理期待的内涵和适用范围等问题上意见不一,尚未达到《国际法院规约》所说“一般法律原则为文明各国所承认者”的高度;其二,鉴于很多国家即便承认合理期待原则,也只是赞同程序意义上的合理期待保护,因此,投资仲裁庭不宜轻易深入审查东道国政府行为,应当对东道国的政府行为予以相当的尊重。

  

   (二)国际法视角:不同渊源形态提供的支持

  

   1.条约法视角的分析

  

   合理期待原则主要是借助仲裁案例法进入国际投资法领域的,绝大多数国际条约并不包含关于保护个人期待的规则。(16)最近几年少数投资条约开始明确提及合理期待的概念,例如《加拿大-秘鲁自由贸易协定》第812条第1款规定,在决定一项或一系列缔约国措施是否构成间接征收时,需要基于事实逐案分析,需考虑这项措施或系列措施对明确而合理的、基于投资的期待的干预程度;又如《欧盟-新加坡投资促进协定》第2条第4款规定,政府对投资者作出的具体或明确的陈述可促成合理期待的生成;另如《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协议》第9条、《欧盟-墨西哥自由贸易协定》投资章节第17章第15条等,也明确提及投资者合理期待这一概念。但除这少数几个条约外,合理期待在现存的几干个投资条约中完全没有被提及,可以说,合理期待很少能直接从国际法的条约法渊源形态上找到依据。

  

   2.习惯国际法视角的分析

  

   约定必须信守作为调整国家间关系的重要习惯国际法,是否可以作为投资者合理期待的国际法依据,用于处理投资者与国家之间的关系?很少有人从这个视角探讨投资者合理期待保护的问题。在处理投资者与国家间纠纷时,的确有不少纠纷产生于东道国与投资者有具体约定的情形,如签有具体投资合同、特许协议、许诺批准具体项目等,而后东道国废弃或改变约定,投资者能否依据约定必须信守来支持其合法期待的成立?有学者提出,习惯国际法上的善意原则可作为将合理期待原则引入国际投资法的依据。这一观点也被不少仲裁庭支持,如Tecmed诉墨西哥案、Thunderbird诉墨西哥案、Sempra诉阿根廷案、Total S.A.诉阿根廷案、EL Paso诉阿根廷案、Gold Reserve诉委内瑞拉案等案仲裁庭都提及习惯国际法上的善意原则,并将其作为合理期待保护的基础。还有学者主张,合理期待与习惯国际法上的禁止反悔(estoppel)及国际法上某些单边行为具有约束力的规则有类似之处,在东道国政府单方面毁约或废除承诺、改变行政决定等情形下,可以佐证合理期待原则在习惯国际法上有据可循。但是,也有学者指出,上述两项习惯法规则根植于善意原则,而依据国际法院的案例实践,善意原则本身并不具有生成法律义务的功能。(17)此外,善意本身是一个相当抽象的概念,没有具体的界定标准,它有可能只是在事后被用作使裁决合理化的借口,也有可能被操纵以服务于不同的解释目标。据此,习惯国际法上的善意原则本身并不能成为合理期待原则在国际投资法上适用的依据。

  

   3.一般法律原则视角的分析

  

   如上所述,既然无法从条约法和习惯国际法上找到令人信服的依据,不少学者开始在国际法的另一种渊源上寻求合理期待的依据,即《国际法院规约》第38条第3款规定的一般法律原则。

  

   支持仲裁庭将合理期待原则作为一般法律原则引入国际投资法,特别是将它与公平公正待遇条款挂钩的学者提出的主要理由如下。首先,有学者认为,投资条约上的公平公正待遇是一项源于国际习惯法的概念,不是国内法的产物。在解释这种本身来源于国际法的条款时,投资仲裁庭可以运用多种形式的国际法来确定这些实体法条款的内容(18),一般法律原则就是一种重要的国际法渊源形态。一般法律原则能为投资仲裁庭所用,也是基于投资条约本身的规定。大多数投资条约都规定解决争端的可适用法包括国际法规则,这些“可适用之国际法”是指所有渊源形式的国际法。ICSID公约第42条也指引仲裁庭在当事人缺乏明确选择的情况下,可适用东道国国内法及可适用之国际法规则。

  

   其次,国际法体系中一般法律原则的主要功能是整合其他形态的国际法渊源(主要是习惯和条约)之间的相互关系,将零散的国际法渊源形态编织成一套综合的、能够解决争端的体系。这种功能主要通过填补空白、为其他规则没有解决的问题提供答案、解决规则重叠和冲突的问题等途径来实现。公平公正待遇条款是一个内容抽象的条款,正如史蒂芬·希尔描述的那样,该条款没有统一的核心含义,其确切的内容是有争议的,很难通过国家实践予以实质性具体化,也不可能运用传统的解释性推理方法固定量化。(19)鲁多夫·多尔泽认为,公平公正待遇条款被规定在投资条约中,就如同民法法系国家通常在一般性法典中制定具体规则的同时又将善意原则作为一般原则引入法典那样,其主要目的是填补空白和引导对具体规则的理解。(20)对公平公正待遇这种抽象条款的解释,一般法律原则能够发挥独特的作用。正因为投资条约本身没有解释什么是“公平”和“公正”,从各国行政法中提炼出来的合理期待原则才有机会作为一般法律原则发挥对公平公正待遇条款进行内容补缺的作用。(21)

  

   最后,合理期待原则实际上是仲裁庭在比较国内行政法基础上引入国际投资法领域的。特尔弗·泽尔曾指出,将合理期待这一国内行政法的概念纳入投资条约的解释之中的任务,主要是在比较法基础上借助一般法律原则来完成的。(22)赞同合理期待原则已具备国际法渊源形态上的一般法律原则资质的学者认为,合理期待原则普遍存在于主要发达国家,不仅包括英国及受其影响的加拿大、澳大利亚、新西兰、南非等国,还包括德国及受德国影响的荷兰、比利时、丹麦、希腊等国及超国家组织欧盟,美国法虽未明确提及该原则,但合理期待也是一个美国法院经常讨论和提及的概念。从投资仲裁实践来看,合理期待原则不仅被用于确定公平公正待遇的含义,还被用于保护伞条款的解释、投资的定义、管理性征收的分析,证实了该原则作为一般法律原则的实用性。

  

   值得注意的是,反对将合理期待原则视为一般法律原则的学者大有人在。例如,国际投资法代表性学者之一索纳拉雅就认为,合理期待的概念并没有明显的习惯国际法上的根据,关于合理期待的规则已经构成一般法律原则的观点尚未得到有说服力的证实。(23)笔者赞同索纳拉雅的观点,主要理由有两点。其一,依据《国际法院规约》第38条第3款,一般法律原则须经各文明国家承认方可成立。合理期待原则在不同国家有不同实践,特别是在仅适用于程序性事项还是同时适用于程序性事项和实体性事项的问题上,各国实践有巨大区别,足以说明该原则尚未具备各国一致认可的内容和适用条件。其二,以美国、加拿大、阿根廷等为代表的不少国家,在其各自的投资条约缔结后的嗣后实践中,都曾明确表示不接受合理期待原则作为国际法上的一般法律原则。

  

   三、投资者合理期待的生成问题与合理性判断

  

   从投资仲裁实践的发展轨迹来看,仲裁庭在判断投资者期待受挫是否引发东道国违反公平公正待遇条款之责时,可能会考察许多复杂的问题,涉及合理期待的生成及其依据、投资者期待的合理性和合法性问题、东道国和投资者各自的责任问题等。仲裁庭在有些问题的探讨上逐步形成了一致性意见,但是在很多问题上还存在分歧。

  

   (一)投资者合理期待的生成问题

  

   生成问题是仲裁庭首先要确定的问题。换言之,仲裁庭首先要判断投资者的期待是否成立、依据什么成立。基于比较国内行政法的考察,仲裁庭往往会根据投资者声称的期待产生依据是具体投资合同还是具有针对性的政府决定、是非正式形式的政府声明还是东道国普遍适用的立法或管理性规章,区分不同情况给予不同考虑。

  

   1.基于投资合同的合理期待

  

如果投资者基于投资合同的理由主张合理期待已经生成,往往会得到仲裁庭强力支持。从比较国内法视角看,合同在所有法律体系中都是具体权利义务得以获得稳定和可预见性保障的依据。回到国际投资法背景,如果投资者与东道国政府之间存在正式的投资合同,其依据该合同对东道国政府完整、有效履行合同的期待就应当得到支持。例如,Continental Casualty诉阿根廷案仲裁庭指出,相比政治性声明和一般性立法保证,政府(阿根廷)单方面修改合同下承诺的行为尤其值得关注,仲裁庭应严格审查这种修改的背景、原因和后果,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华南师范大学学报:社会科学版,2022, (1)

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