方宇军:中华法系与西方法系之大分

——《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》导论
选择字号:   本文共阅读 420 次 更新时间:2022-03-04 11:50:21

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方宇军  
却未曾去好好地发掘。这种历史错位,这种食洋不化,不只是给我们的现实政治带来持续不断的困扰,还为我们未来中华法系权利本位的建立留下不必要的羁绊。

   本书的最后一章“中华法系的重建”,囿于篇幅,我们只能提出一些原则性的意见。首先是对中华法系的根本遵循作出说明,指明道是中华法系的根本遵循,而道德和权利作为道的主要分支,分别成为法律本位的二重存在。次后我们论证道德与权利的辨证关系,道德与权利作为中华法系的本位,是未来的中华法系都必须遵循的,但只是在解决道德或权利恶的对立时要遵循,道德与权利还有自身的规定性,道德与权利才是本,法律只是用。道德与权利同源而异流,既有其对立性,又有其统一性,如何安顿二者,是未来的中华法系要倾力而为的。最后,中国传统的“无讼以求”的法学思想还要继承,西方的在法律中设置对立面的经验更要借鉴,在融汇了中外古今的法律智慧后的中华法系,一定会更备社会主义的意蕴。

  

   注释:

   [1] 见凌斌著:《中国法学时局图》,北京大学出版社2014年版,第2—3页。

   [2] 蔡枢衡著:《中国法律之批判》,山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版,第6页。

   [3] 邓正来著:《中国法学向何处去》第二版,商务印书馆2011年版,第298页。

   [4] 苏力著:《法治及其本土资源》第三版,北京大学出版社2015年版,第6页。

   [5] 许章润著:《汉语法学论纲》,广西师范大学出版社2014年版,第1—2页。

   [6] 黄宗智:《中国的正义体系的过去、现在与未来》,载“爱思想”网2018·4.3

   [7] 见《中国法律评论》2019年第5期卷首语

   [8] 以上中外学者的议论,详见本书第四章第二节。

   [9] 用礼指权利,是有些牵强的,在古代,礼主要是人们的伦理规范,偏重道德的方面要多一些。但如果用荀子对礼制的定义,则就更偏重于权利,而我们在《周礼》中,确实也找到一些关于权利的规范,因而唐突地用礼指代权利,一则意指未来的中华法系将以道德与权利为双主流,并非是在中国的传统中无中生有,二则预示西方的权利为本亦将在未来的中华法系中成为主角。

   [10] (美)罗斯科·庞德著,陈林林译:《法律与道德》,商务印书馆2015年版,第86—87页。

   [11] 同上,第8—9页。

   [12] 参见同上,第9—10页。

   [13] 这里是我们对庞德的考察的简单归纳,更详细的内容参见庞德的《法律与道德》Ⅰ“历史的视角”。

   [14] 参见(奥)凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,商务印书馆2013年版,第36页。

   [15] 我们对恶有更宽的定义,读者在正文中再体会。

   [16] 在中国哲学中,权利的演化较为曲折,不如道德的演化顺畅,然而却真实地发生着。我们在正文中再详述。

   [17] 这三位思想家的具体论证,参见本书第八章第二节,一“权利的人性基础”。

   [18] 我们多次用到恶的对立,黑格尔把没有同一性的对立称为恶的对立,这在本书中会频繁地出现,我们对法律有一个新定义: 法律是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。具体论证参见本书第二章,“法哲学的独得之秘”。

   [19] “恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之。恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。仁义礼智非由外铄我也,我固有之也,弗思耳矣。”《孟子·告子上》

   [20] 荀子说:“道也者何也?曰:礼让忠信是也。”《荀子·强国》

   [21] “今人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉,顺是,故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲,有好声色焉,顺是,故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理,而归于暴。故必将有师法之化,礼义之道,然后出于辞让,合于文理,而归于治。”《荀子·性恶》

   [22] 应该承认,在荀子的心目中,规范、限制甚至制裁的意义更重一些,保护的意义则很淡,这是他的历史局限性。

   [23] 《老子·第二十五章》

   [24] 《庄子·天道》

   [25] 《管子·形势解》

   [26] 《韩非子·主道》

   [27] 《墨子·尚贤中》

   [28] 魏敦友:《新道统论法哲学的若干基本问题》,载“爱思想网”,2014.9.18

  

  

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