邹兵建:江歌案中,为何刘暖曦构成且仅构成侵权?

选择字号:   本文共阅读 1164 次 更新时间:2022-02-20 23:36:47

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邹兵建 (进入专栏)  
而陈世峰在杀害江歌时也已经知道刘暖曦已锁门,刘陈二人相互知道对方行为的存在。所以,刘暖曦与陈世峰构成共同侵权。相应地,刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担连带责任。

  

   我注意到,杨立新教授认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权。他指出:“共同侵权行为的构成,须数个行为人具备主观关联共同即共同故意,或者客观关联共同,最主要的要求是共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因,而非间接原因,都是作为行为而非不作为。即使共同危险行为,每一个危险行为人的行为也须与损害的发生具有可能的直接原因,只是不能确定是哪一个行为人的行为所致而已。江歌案的两个行为人不具有这样的要件,既不是主观关联共同,也不是客观关联共同,不构成共同侵权行为,也不构成共同危险行为,不能承担连带责任。”

  

   由这段论述可知,杨立新教授认为,两个侵权行为只要在主观层面和客观层面中的任何一个层面具有关联共同,就可以构成共同侵权。应当说,他所认可的共同侵权的成立门槛是很低的。尽管如此,他认为刘暖曦不能与陈世峰构成共同侵权,其理由是,刘暖曦的行为不是造成江歌死亡结果的直接原因。可是,要求“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”,是不合理的。将共同侵权与共同犯罪进行对比,可以清晰地看出这一点。无论是在主观层面还是在客观层面,共同犯罪的成立门槛显然要高于(至少不低于)共同侵权。而共同犯罪并不要求每个共犯人的行为都是导致结果发生的直接原因。既然如此,没有理由要求共同侵权中每一个行为人的行为都是导致结果发生的直接原因。实际上,杨立新教授所说的“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”,毋宁说是指在共同侵权中,每一个行为人的行为都处于同一个因果流程之中,共同导致了结果的发生。而理论上普遍认为,作为与不作为不可能位于同一个因果流程之中。也就是说,杨立新教授之所以认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权,归根到底是因为,在他看来,陈世峰的行为形式是作为,而刘暖曦的行为形式是不作为,两个行为不在同一个因果流程之中。我赞同共同侵权要求多个侵权行为位于同一个因果流程之中,也赞同作为与不作为不在一个因果流程之中。但是,上文已析,刘暖曦入室后锁门的行为属于作为而非不作为。而且,刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为位于同一个因果流程之中,共同导致了江歌的死亡结果。所以,按照杨立新教授所认可的共同侵权的成立标准,也应当认为,刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为构成共同侵权。

  

   五、对“先行入室”和“未出门救助”的分析

  

   在行为形式上,先行入室和未出门救助都属于不作为。而且,二者间隔的时间很短(中间只间隔了入室后锁门的行为)。所以,我把这两个行为放在同一节分析。下面依次分析这两个行为是否构成不作为犯罪或侵权。

  

   (一)刑事责任的分析

  

   “先行入室”和“未出门救助”是否构成不作为犯罪,关键在于,在当时的情境下,刘暖曦有无刑法上的作为义务。回答这个问题,需要分为两步。第一步,判断刘暖曦是否有刑法上的保证人地位(抽象的作为义务)。如果答案是否定的,直接否定其构成不作为犯罪;如果答案是肯定的,则需要继续第二步,判断刘暖曦有无具体的作为义务。

  

   1.先行入室行为

  

   上文已述,关于刑法上的保证人地位,学界存在形式作为义务论与实质作为义务论之争。鉴于这两种理论学说所划定的保证人地位的来源范围不尽相同,这里需要对这两种学说都加以考虑。在形式作为义务论的四个来源中,唯一有可能使得刘暖曦在其先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时)对江歌有保证人地位的,是先行行为。而在刘暖曦先行入室之前的多个行为中,最有可能成为先行行为的,无疑是刘暖曦在2016年11月2日23时许要求江歌在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓的行为(以下简称“要求伴行行为”)。表面上看,正是这个要求伴行行为,导致江歌在与刘暖曦一同返回公寓时与陈世峰发生争执,进而被后者杀害。由此似乎可以认为,要求伴行行为是一个先行行为,它使得刘暖曦在江歌与陈世峰发生争执时对江歌有保证人地位。我不同意这种看法。

  

   这里需要思考,江歌为什么会与陈世峰发生争执?不难推测,江歌并非因自己的原因与陈世峰发生争执(当天下午江歌还成功将陈世峰劝离公寓),而是因刘暖曦的原因与陈世峰发生争执。也就是说,江歌应该是故意与陈世峰发生争执,想借此拖住陈世峰,为刘暖曦争取时间,掩护她入室。如果江歌没有这样做,而只是单纯地陪同刘暖曦返回公寓,以陈世峰当时的想法与状态,他肯定是直奔刘暖曦而去,不会与江歌做过多纠缠。就此而言,如果说与陈世峰发生争执使得江歌陷入一定程度的险境,那么她陷入险境的状态并不是刘暖曦之前的要求伴行行为直接导致的,而是江歌主动为之的,其目的是保护刘暖曦。换言之,江歌并不是被动地陷入危险,而是主动地承担危险。既然如此,刘暖曦之前的要求伴行行为就不能成为先行行为。可见,按照形式作为义务论,在刘暖曦先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时),刘暖曦对江歌没有保证人地位。

  

   实质作为义务论认为,保证人地位的产生有两种途径:一种是基于对危险源的支配而产生的监督义务;二是基于与法益主体的特殊关系而产生的保护义务。上文已析,本案的危险源是陈世峰,刘暖曦没有支配陈世峰;并且,刘江二人虽然组成了一个临时的、松散的生活共同体,但是这个生活共同体远远达不到足以产生刑法上保证人地位的紧密程度。由此可以认为,按照实质作为义务论,在刘暖曦先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时),刘暖曦对江歌没有保证人地位。

  

   不过,现阶段的实质作为义务论的内容是否足够周全,仍然可以打上一个问号。上文已析,江歌是为了保护刘暖曦主动与陈世峰发生争执,进而将自己置于危险的境地。由此带来的一个问题是,被救助者对救助者有无保证人地位?在不同的时空条件下,被救助者对此前救助过他的人没有刑法上的保证人地位。例如,甲意外落水,路人乙见状跳入水中将甲救起。次日,乙意外落水,路过的甲见状无动于衷,未采取任何救助措施,最后乙被水淹死。在本案中,甲不会构成不作为的故意杀人。这是法律(至少是刑法)不同于道德之处。而在同一个时空条件下,被救助者惊魂甫定,自顾不暇,通常没有能力反过来救助对他施救的人。但是,这一点并不是绝对的。被救助者没有能力实施高难度的救助行为,并不意味着他没有能力实施一些简单的救助行为。例如,甲意外落水,路人乙见状跳入水中将甲救起,但自己因体力不支而爬不上岸。此时,甲已经完全清醒,明明可以在岸边伸手或找一根棍子将乙牵住,同时呼救喊人帮忙,可是他却无动于衷,眼睁睁地看着乙被水淹死。在这种情况下,甲当然会构成不作为的故意杀人。由此可以肯定,在同一时空条件下,被救助者对救助者有刑法上的保证人地位。在本案中,江歌为了保护刘暖曦而主动与陈世峰发生争执并因此陷入险境,属于救助者,而刘暖曦则属于被救助者。应当认为,在当时的时空条件下,刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。

  

   接下来需要分析的是,在当时的情境下,刘暖曦的保证人地位能否转化为具体的作为义务。可以肯定,刘暖曦的保证人地位可以转化为一些难度很低的作为义务(例如报警的义务)。但这里关注的是,刘暖曦的保证人地位能否转化为留下来与江歌共同抵抗陈世峰的作为义务。

  

   理论上一般认为,保证人地位(抽象的作为义务)转化为具体的作为义务,需要同时满足以下几个条件。第一,法益处于危险状态。即德国学者所说的“存在构成要件该当的状况”。例如,父母对自己的小孩有保证人地位,但只有当小孩生病或受伤时,这种保证人地位才会转化成送小孩去医院救治的义务。第二,行为人有作为的可能性。这同时包含以下两个方面的内容。(1)行为人有作为的能力和条件。例如,保姆对于小孩有保证人地位,在小孩落水时,保姆通常有义务跳入河中救人。但是,如果河水很深而保姆却不会游泳,保姆就没有跳入河中救人的义务(但其有通过其他方式救人的义务,例如第一时间喊人帮忙)。(2)除了特定职业或职务的人员(例如警察、消防员、医生)外,救助行为不能给行为人带来过高的危险。法不强人所难,当然也就不能要求普通国民冒着生命危险去履行作为义务。这是期待可能性理论在不作为犯中的体现。例如,一个小孩被困在熊熊燃烧的大楼中,其父母没有义务冲进大楼救小孩。(但在通常情况下,消防员有义务冲进大楼救小孩。当然,即便是消防员救人,也要权衡救援的危险程度和成功救援的可能性,不能让消防员做无谓的牺牲。只不过,他们所应承受的危险程度远超过普通国民。)第三,作为的有效性。站在行为时看(而不是事后看),行为人的作为有可能(不要求一定)改变结果,避免法益损害结果的发生,或者减轻法益损害的程度。简言之,从行为时看,结果具有避免可能性(请注意,它不同于事后判断的结果避免可能性)。例如,通常情况下,父母有义务将生病的孩子送到医院救治。这隐含了一个假设前提,医院能治好孩子的病。如果经医院仔细检查,发现孩子已经身患绝症,父母就没有义务继续将小孩送往医院救治。

  

   在本案中,当江歌与陈世峰发生争执时,江歌已经处于危险境地,满足“法益处于危险状态”的条件。但是,如果刘暖曦留下来与江歌一同抵抗陈世峰,她必然与江歌一样面临被陈世峰杀害的高度危险。这种危险超出了普通国民所应承受的范围,因而会排除作为的可能性。法不强人所难,刑法不可能逼着刘暖曦去送死。所以,在江歌与陈世峰发生争执时,刘暖曦对江歌的保证人地位无法转化为留下来与江歌一起抵抗陈世峰的义务。因此,刘暖曦先行入室的行为不构成不作为犯罪。

  

   2.未出门救助

  

   如果刘暖曦入室后没有锁门,那么她未出门救助行为实际上是其先行入室行为的自然延续,可以将它们视为一个整体行为。但是,刘暖曦入室后锁门了,这样一来,未出门救助行为与先行入室行为便被入室后锁门行为中断了。因此,在分析了先行入室行为之后,还需要分析未出门救助的行为。

  

   首先来看刘暖曦在未出门救助时对江歌有无刑法上的保证人地位。上文已析,作为被救助者的刘暖曦对于作为救助者的江歌有刑法上的保证人地位。这一结论同样适用于刘暖曦未出门救助时。此外还需要注意的是,刘暖曦入室后锁门的行为增加了江歌面临的危险,这一行为属于先行行为。这个先行行为也足以确保刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。关键的问题仍然在于,刘暖曦对江歌的保证人地位,能否转化为出门救助的具体作为义务?在回答这个问题之前,需要注意,未出门救助的行为,实际上包含了前后两个阶段:一是在陈世峰持刀捅刺江歌时,刘暖曦未出门救助江歌(以下简称“第一阶段”);二是在陈世峰逃离后,刘暖曦未出门救助江歌(以下简称“第二阶段”)。这两个阶段涉及的问题点不完全相同,需要分别讨论。

  

在第一阶段,如果刘暖曦出门救人,她必然与江歌一样面临被陈世峰杀害的高度危险。这种危险超出了普通国民所应承受的范围,因而会排除作为的可能性。在这一点上,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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