邹兵建:江歌案中,为何刘暖曦构成且仅构成侵权?

选择字号:   本文共阅读 1178 次 更新时间:2022-02-20 23:36:47

进入专题: 江歌案  

邹兵建 (进入专栏)  
显然,本案并不属于上述情形中的任何一种。所以,即便按照作为少数说的张明楷教授的上述观点,也同样会认为,刘暖曦入室后锁门的行为不符合避险对象的要求,无法成立阻却违法的紧急避险。

  

   3.有责性阶层

  

   有责性阶层的任务是,在已经确认了行为人实施了不法行为之后,判断行为人是否要为其实施的不法行为负责任。该阶层由责任前提和责任阻却事由两部分组成,责任前提主要是指刑事责任能力(年龄、生理和精神状况)。如果一个行为人实施了不法行为且该行为人具有刑事责任能力,其原则上就具备有责性,除非其有责任阻却事由。

  

   在经典的三阶层犯罪论体系中,责任阻却事由包括违法性认识错误和欠缺期待可能性。不过,后来在期待可能性理论的指导下,德国刑法典明确规定了阻却责任的紧急避险(1871年德国刑法典第52条和第54a条、现行德国刑法典第35条)。在这个背景下,现在德国刑法学界普遍认为,由于欠缺期待可能性的判断高度不确定,不能将其直接作为一个责任阻却事由,否则将会引起法律的不安定。不过,我国刑法学和德国刑法学处于不同的发展阶段。对于当前的中国刑法学而言,期待可能性理论仍然是一个值得借鉴的刑法理论。与此同时,德国刑法规定的阻却责任的紧急避险也对我国刑法学产生了一定的影响。有学者甚至尝试将我国刑法第21条解释成既规定了阻却违法的紧急避险也规定了阻却责任的紧急避险。如此一来,阻却责任的紧急避险就成了我国刑法学中的法定的责任阻却事由。但是,这一解释多少有些牵强。不过,即便认为阻却责任的紧急避险不是我国法定的责任阻却事由,将其作为一种超法规的责任阻却事由引入我国刑法学之中,有积极的意义,而且没有理论障碍。由此可以认为,在我国刑法学之中,存在三种超法规的责任阻却事由,即违法性认识错误、阻却责任的紧急避险和欠缺期待可能性。本案显然不涉及违法性认识错误的问题,只需要考虑后两个责任阻却事由。而且,阻却责任的紧急避险在成立条件上要比欠缺期待可能性更为明确,所以,应当优先考虑适用阻却责任的紧急避险。

  

   德国刑法典第35条第1款规定:“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险,不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内,不适用该规定;但是,如果行为人不顾及某一特定的法律关系也必须容忍该危险,则可依第49条第1款减轻处罚。”将阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险(德国刑法第34条、我国刑法第21条)进行比较,不难发现,二者的相同点在于,都要求只能在不得已的情况下才能实施避险行为;二者的不同之处在于,相对于阻却违法的紧急避险,阻却责任的紧急避险放宽了对利益权衡的要求(不要求保护的法益明显大于牺牲的法益,只要二者不是严重不成比例即可),但是在法益的种类(仅限于生命、身体和自由)和保护的对象(自己、亲属或其他与自己关系密切者)上限缩了范围。

  

   上文已析,在情况Ⅱ中,刘暖曦入室后立即锁门的行为符合“不得已”的要求;该行为保护了刘暖曦的生命法益,而且保护的法益与牺牲的法益(江歌的生命法益)没有严重地不成比例,符合阻却责任的紧急避险对法益种类、保护对象和利益权衡的要求。由此可见,刘暖曦入室后锁门的行为符合成立阻却责任的紧急避险的积极条件。不过需要注意的是,德国刑法第35条规定了排除适用阻却责任的紧急避险的几种例外情形,其中之一是“行为人自己引起危险”。这一规定显然有一般预防的考虑。因为,如果一个人可以随意地引起危险并通过转移危险避免自己受到损害,而且不用为此承担刑事责任,那么无疑是在放纵甚至是鼓励国民制造对社会无益的危险。那么,本案是否属于“行为人自己引起危险”的情形?更为确切地说,陈世峰行凶杀人的危险,是否属于刘暖曦引起的危险?表面上看,如果刘暖曦不向陈世峰提出分手,或者至少没有找人冒充自己的男友,陈世峰应该不会产生行凶杀人的想法。就此而言,陈世峰行凶杀人的危险似乎是刘暖曦引起的危险。但是,对于德国刑法第35条中的“行为人自己引起危险”而言,仅仅肯定了行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系,是不够的。否则,一个衣着暴露而面临被强奸危险的女子便无法实施阻却责任的紧急避险,只要强奸犯承认,他的犯意是因该女子的衣着暴露而引起的。这显然是荒谬的。理论上一般认为,成立德国刑法第35条中的“行为人自己引起危险”,不仅要求行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系,而且还要求该行为举止违反了客观注意义务。换言之,行为人先前的行为举止至少是一个过失行为。刘暖曦先前的行为举止,包括向陈世峰提出分手、找人冒充自己的男友等,并没有违反任何客观注意义务,不属于过失行为。因此,本案不属于“行为人自己引起危险”的情形。所以,刘暖曦入室后锁门的行为符合阻却责任的紧急避险的成立条件,因而欠缺有责性。

  

   综上所析,刘暖曦入室后锁门的行为具有故意杀人罪的构成要件该当性和违法性,但是欠缺有责性,因而不构成故意杀人罪。另外,上文已分析,该行为不构成过失致人死亡罪。由此可以得出结论,刘暖曦入室后锁门的行为无罪。

  

   (二)侵权责任的分析

  

   那么,刘暖曦入室后锁门的行为是否构成侵权?本案不涉及特殊侵权的问题,因而只需要讨论其是否构成一般侵权。这个问题可以从三阶层犯罪论体系与三阶层侵权行为构成要件体系的对比中找到答案。按照三阶层侵权行为构成要件体系,一般侵权的构成要件体系由事实要件、违法性、有责性三个阶层组成。这个体系与三阶层犯罪论体系在内容上有一定的相似性。所以,上文按照三阶层犯罪论体系对入室后锁门行为是否构成犯罪的分析,对于分析该行为是否构成侵权,同样有重要的参考价值。上文已析,入室后锁门之所以不构成故意杀人罪,是因为它欠缺有责性。而一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层。或许有人会据此认为,入室后锁门的行为同样会因为欠缺有责性而不构成一般侵权。这种观点只看到了问题的表象,没有把握问题的实质。

  

   一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层,但是需要注意,这里的有责性阶层只讨论故意和过失的问题。而在本文所采用的(二元的行为无价值论的)三阶层犯罪论体系中,有责性阶层是指责任前提与责任阻却事由,而不包括故意和过失(它们位于构成要件阶层)。由此可以清晰看出,一般侵权的构成要件体系没有免责事由——它既不用考虑责任前提(责任能力)的问题,也不用考虑责任阻却事由的问题。这种差异的背后,隐藏着深刻的道理。刑法处理的是国家与国民的关系,二者显然处于不同的地位。而且,刑事责任是所有法律责任中最为严厉的责任形式。所以,在确认了行为人实施了刑法意义上的不法行为之后,代表国家的刑法还需要进一步考虑行为人有无免责事由。侵权法处理的是平等主体(自然人、法人、非法人组织)之间的关系,而且侵权责任远比刑事责任要轻缓得多。所以,在确认了行为人有过错地实施了侵权法意义上的不法行为并造成了一定的损害结果之后,就需要让其承担侵权责任,而无需再额外考虑免责事由的问题,否则便会造成对加害人与受害人的不平等对待。

  

   除了有责性阶层外,两种体系在前两个阶层上会呈现出何种对比关系,也值得认真讨论。没有疑问的是,在分析同一个行为的刑事责任和侵权责任时,刑法中的构成要件阶层的成立门槛会明显高于侵权法上的事实要件阶层。而违法性阶层的对比则稍微复杂一些。法秩序统一原理决定了,如果一个行为在民法或行政法上是合法的,那么它在刑法上也一定是合法的。对于这一点,理论上没有任何争议。但是,如果一个行为在民法或行政法上是被禁止的,而它又符合某个罪名的构成要件,是否意味着它一定具有刑法上的违法性(即欠缺刑法上的违法阻却事由)?对此,理论上存在一定的争议。通说观点持肯定答案,但是也有学者持相反的观点。如果持肯定答案,那就意味着,两种体系在违法性阶层的判断是完全一致的;如果持否定答案,那就意味着,刑法中的违法性阶层的成立门槛要高于侵权法上的违法性阶层。由此可见,无论持何种观点,都会一致赞同,刑法中的违法性阶层的成立门槛不低于侵权法上的违法性阶层。

  

   综上所析,犯罪论体系与侵权行为构成要件体系的差异体现为:前者第一个阶层的成立门槛明显高于后者;前者第二个阶层的成立门槛不低于后者;前者有免责事由而后者无免责事由。由此可以得出一个一般性的结论:在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合,如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性,那么可以肯定,该行为一定会构成侵权。在本案中,刘暖曦入室后锁门的行为,正是一个具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性的行为。因此,该行为构成对生命权的侵害,刘暖曦需要为此承担侵权责任(《民法典》第1002条、第1165条)。

  

   值得注意的是,陈世峰显然也构成了对江歌生命权的侵害,需要承担侵权责任。由此带来的一个问题是,刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权?这个问题直接关系到,刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担的侵权责任,到底是连带责任还是按份责任。《民法典》第1168条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”关键的问题是,如何理解其中的“共同实施侵权行为”?对此,民法学界存在主观说(意思联络说、共同过错说)、客观说与折中说之争。通说观点认为,“共同实施侵权行为”包含三层含义:(1)共同故意(不需要以意思联络为必要);(2)共同过失;(3)故意行为与过失行为相结合。可见,通说观点采用的是非常缓和的主观说。显然,对主观层面的要求越高,共同侵权的成立门槛就越高;反之,对主观层面的要求越低,共同侵权的成立门槛就越低。就此而言,刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权,取决于司法者在共同侵权的成立条件问题上采用何种学说。

  

那么,到底应当按照何种标准来判断共同侵权的成立与否呢?我认为,回答这个问题,需要运用反对解释的方法。与共同侵权相对应,《民法典》还规定了分别侵权。《民法典》第1171条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”《民法典》第1172条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。”不难发现,前一个条文实际上是对择一因果关系案件的规定,后一个条文实际上是对累积因果关系案件的规定。而无论是择一因果关系案件,还是累积因果关系案件,都有一个特征——行为人相互不知道对方行为的存在。另外,尽管《民法典》没有规定,但理论上没有任何争议的是,如果二人以上分别实施侵权行为没有造成同一损害结果,而是各自造成不同的损害结果,也属于分别侵权。也就是说,分别侵权包含两种情形:一是两个以上的侵权行为各自造成不同的损害结果;二是两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果,但是行为人相互不知道对方行为的存在。既然如此,运用反对解释的方法,应当认为,《民法典》第1168条规定的共同侵权,就需要且仅需要同时满足:(1)在客观层面,两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果;(2)在主观层面,行为人互相知道(或能预见到)对方行为的存在。在本案中,刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰杀人的行为共同造成了江歌的死亡结果;并且,刘暖曦在入室后锁门时能够预见到陈世峰很有可能会杀害江歌,(点击此处阅读下一页)

进入 邹兵建 的专栏     进入专题: 江歌案  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/131604.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统