江山:论反垄断法规范中的规则与标准

选择字号:   本文共阅读 202 次 更新时间:2022-02-06 14:48:10

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江山  
促发了标准的生成。(70)其中,包括并非专门适用于滥用行为的权衡标准(Balancing Test)和消费者福利标准(Consumer Welfare Test);(71)对标支配地位企业本身的利益牺牲标准(Profit Sacrifice Test)、无经济意义标准(No Economic Sense Test),以及对标支配地位企业竞争者的合比例性标准(Disproportionality Test)、较低效率竞争者标准(Less Efficient Competitor Test)和提高竞争对手成本标准(Raising Rivals’Costs Test)。由此,可以探究滥用市场支配地位中标准适用的空间与选择。

   (二)对标支配地位企业本身的标准

   第一,聚焦于成本的“利益牺牲标准”。该标准关注“被告是否牺牲了即时利益,而将这种牺牲作为其战略的一部分,以期在排除竞争对手之后将利润收回”;或是“即使在不排除竞争者的情况下,涉嫌的反竞争行为对于被告来说是否是可获利的,是否也可以具有商业意义,进而产生或维持了被告的垄断力量。”(72)利益牺牲标准首先在Brooke Group案中确立,美国最高法院要求原告证明:一是掠夺者的定价低于恰当测定的成本;二是掠夺者合理地预见或有极大的可能收回其低于成本定价所遭受的损失。(73)欧洲法院在AKZO案中指出,价格低于平均可变成本构成滥用;价格在平均总成本和平均可变成本之间时,如果定价属于排挤竞争对手计划的一部分,则构成滥用;(74)在Tetra Pak案中则提出,证明收回损失的可能性并不是认定掠夺性定价的必要前提。(75)从标准应当清晰可预测以利于操作适用这个意义上,该标准虽然对高于成本定价的行为可能造成漏判,但“提供了简单且有意义的指引”。(76)其问题是,必须在一个假定的、若非即是(but-for)的世界中进行行为评估,确定不具有排斥性的恰当基准水平非常困难。(77)

   第二,聚焦于目的的“无经济意义标准”。该标准由美国司法部在Microsoft案、(78)Dentsply案(79)和Trinko案(80)中提出,但都未获法院采纳。该标准主要考察“基于被挑战行为发生之时企业所能获得的信息,该等行为在不减少或排除竞争的情况下,是否具有经济意义”。(81)该标准不需要证明在一定期间内支配地位企业的利润低于其在实施排他性行为之前的利润,(82)仅只在行为反竞争目标并不模糊的时候才认定其非法——因其若非为获得或者维持垄断力量就不会发生。(83)这要求原告满足很强的证据要求才能够启动司法程序,(84)而且可能造成只关注支配地位企业的动机、不直接评估竞争影响,而忽略其行为对于竞争者和消费者的影响,并可能允许那些轻微增进了垄断者效率但具有更大反竞争影响的行为。(85)特别是对于以排斥作为行为机制的排他性交易类案件而言,该标准无法适用。(86)

   在中国法下,如何于“合理理由”的法律适用中有效吸收上述标准,首先要明确:是否存在针对所有支配地位滥用行为的统一标准?当前的共识是,没有任何一项标准足以评估所有的滥用市场支配地位行为。(87)就如何在拒绝交易的规制中分析合理理由,中国法上作出了初步探索。(88)这一分析虽然未直接引用特定标准,但已展现标准适用的雏形。未来在个案中探求标准适用的方式时,应当明确:“无经济意义标准”过于依赖难以举证证明的“目的”,可能造成漏判和威慑不足;(89)“利益牺牲标准”适用空间更广,但存在难以确定排斥性基准的问题。据此,应当逐步确立掠夺性定价、拒绝交易类案件中利益牺牲标准的为主导地位,并探索与无经济意义标准结合适用的空间,以防止可能产生的漏判。

   (三)对标支配地位企业竞争者的标准

   第一,聚焦于损害竞争对手机会的标准。霍温坎普提出“合比例性标准”作为排斥性行为的认定标准:“(1)有合理的可能性,可以通过损害竞争对手的机会而创设、扩大或延长垄断力量的行为;(2)要么是根本就不会对消费者产生任何利益,要么是对于所产生的特定消费者收益来说并不是必需的行为,要么是所产生的损害和所造成的收益不成比例。”(90)比例检验标准旨在为不同类型的行为所应适用的不同规则提供一个分析框架,而不是提供对排斥性行为的具体界定。而且问题是,该检验标准对于所权衡的事项并不清晰,没有明确到底是将对价格的净影响、对消费者的净影响或者是对消费者的损害与效率收益进行权衡。(91)

   第二,聚焦于效率比较的标准。一是“较低效率竞争者标准”或“同等效率竞争者标准”。波斯纳提出该标准认为,不合理的排斥性行为“是一种可能将同等的或更有效率的竞争者排除出被告所在市场的行为。”(92)适用该标准无疑可以使得企业安全地利用其规模经济。但是,如果竞争者在尚未达到最小有效规模之前被排除,或者效率较低的竞争者将定价保持在低于垄断性定价的水平,则消费者将受到损害。(93)其假定存在问题,因为即便是较低效率竞争者的进入都可能降低价格和刺激竞争;(94)且即便成本较高的进入者也可能提供差异性产品而使得有偏好的消费者福利得到提升。(95)不仅如此,比较竞争者的效率在操作层面上相当困难。(96)二是损害竞争对手效率标准。埃尔霍格提出,恰当的标准必须聚焦在涉嫌排他性行为是通过哪种方式促进其垄断力量。如果仅仅是通过促进其自身的效率,即使其行为会将竞争对手的市场份额挤压到一个运营效率更低的区间也无可厚非;如果没有成功地促进支配地位企业自身的效率,反而通过损害竞争对手的效率而促进垄断力量,排他性行为就是非法的。(97)同样的问题是,效率损害难以衡量,特别是确立对效率损害的恰当基准非常困难。

   第三,提高竞争对手成本标准。支配地位企业可以通过滥用行为减少或消除竞争对手有效获取关键投入品或客户的封锁效果,(98)提高竞争对手成本或降低其产出,从而使实施封锁的企业获得、维持或巩固其市场力量,损害竞争及消费者福利。针对这一核心问题,萨洛普等提出提高竞争对手成本标准,主张寻找更直接的证据证明“(1)行为是否提高了竞争对手的成本;(2)行为是否实质性地提高了企业制定价格的市场力量”。(99)进而,评估是否存在限制性更小的方式,可以达到经营者所主张的效率提升。最后,通过测度市场中“最小可生存规模(MVS)”以判断竞争对手是否实质性地失去了交易机会。(100)波斯纳指出,该标准的问题在于提高竞争对手成本的一种方式是使自己的效率比该竞争对手高出许多,以至于竞争对手无法实现规模经济。(101)无疑,在这种情况下确实可能产生误判。但是,这种误判在一定程度上可通过限制性更小方式的评估而避免。经历了三十余年的探讨,该标准逐渐被实务界所接受并扩展其在排斥性行为分析中的适用范围。

   比较而言,聚焦于损害竞争对手机会的比例检验标准,实际上是对Aspen案以来所确立的排斥性行为分析框架的细化,很难说达到了标准所要求的“对事实进行相对广泛的调查才能确立小前提”的程度。最具有可操作性的,应当是提高竞争对手成本标准。在中国《反垄断法》下就排他性交易、搭售等行为的“合理理由”认定中,应当吸收该标准。在利乐包装滥用市场支配地位案(102)中,执法机构的论证涉及上述成本标准,但已接近提高竞争对手成本标准的分析雏形。

   五 结论:规则的归规则,标准的归标准

   德沃金指出,“实证主义者把法律描绘成一副规则体系的图画,如果从这一规则模式中解脱出来,也许能够去建立一种对错综复杂的实践更为真实的模式。”(103)事实上,只有廓清规则与标准的功能区间,优化反垄断法下的规则—标准布局,使规则的归规则,标准的归标准,方可支撑法律解释的一致性和法律适用的稳健性。

   第一,规则的归规则。在反垄断法下,规则与标准的选择实际是确定性和精确性之间的权衡,应在不减损实质正义的情况下追求法律适用的确定性。因而,规则适用的场景应如下:一是当累积的经验已经明白地展现出某类行为的反竞争效果,而不需再考察案件的事实情况并作实质权衡即可将其认定为违法;二是即使可以在个案评估中获得更为准确的结论,但是这种评估的难度太高或不确定性太大。据此,于经验认识确凿且误判成本较低的核心卡特尔规制中,规则应当全面覆盖。

   第二,标准的归标准。反垄断法的问题并不是标准太多,而相反却是过于依赖规则的认定。(104)当前,对于纵向限制经历了从规则适用到标准适用的转向,品牌内—品牌间竞争标准逐步巩固但仍存在分歧,应探索形成标准适用的一致性共识。在经营者集中审查中标准适用已成必须,主导性标准由支配地位标准向实质削弱竞争标准迁移,且具体标准相对明确,应纳入成文法。在市场支配地位滥用规制中,统一的共识尚难形成,但利润牺牲标准、较低效率竞争者标准等逐渐成型,提高竞争对手成本标准的适用空间亦不断扩展,应于解释与适用中持续沉淀。

   当前,在判例法中规则向标准的转化趋势确定无疑。晚近以来,美国法院和执法机构已经开始了从规则到标准的范式转型过程,在反托拉斯的分析中更加重视多因素的、以事实为基础的、以及事后分析导向的模式。(105)而在成文法下,反垄断法为规范背后的政治和经济价值预留了裁量的巨大空间,合理吸收标准进入规范文本应成为中国反垄断法规范完善的重要目标,从而更大程度地实现实质正义。不仅如此,在法律解释中,亦应提升标准的作用空间,方可最大限度地在保有法律稳定性的前提下应对新挑战。

   注释:

   ①[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第二卷),邓正来译,中国政法大学出版社2007年版,第123页。

   ②See Ward Farnswort,The Legal Analyst:A Toolkit for Thinking about the Law,University of Chicago Press,2007,pp.163-164.

   ③参见黄勇、江山:《“国家—市场”尺度下的反垄断法三十年:迈向“自治—回应”型法》,《法学论坛》2008年第5期,第17-18页。

   ④参见[美]理查德·波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第54-57页。

   ⑤[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第155-156页。

   ⑥See Duncan Kennedy,Form and Substance in Private Law Adjudication,89 Harv.L.Rev.1685,1687-1688(1976).

   ⑦刘水林:《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》,《法学家》2010年第1期,第91页。

   ⑧参见[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第二卷),邓正来译,中国政法大学出版社2007年版,第123-126页。

   ⑨See Duncan Kennedy,Form and Substance in Private Law Adjudication,89 Harv.L.Rev.1685,1687-1688(1976).

   ⑩参见[美]凯斯·孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,中国政法大学出版社2004年版,第23页。

   (11)参见[美]凯斯·孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,中国政法大学出版社2004年版,第30页。

(12)参见[美]波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2021年第3期

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