陈国栋:论违法行为的信用惩戒

选择字号:   本文共阅读 124 次 更新时间:2021-12-13 10:09:01

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陈国栋  
概言之,执法机关配置执法资源对私人之间的交易进行监管,是为了社会安全即第三者之间的资源配置安全,即私人之间利益交换的安全,因此私人之间的交易风险越高、执法资源就需要配置越多。但道高一尺,魔高一丈,行政机关再小心谨慎,也难免会被一些别有用心者蒙骗过关从而给予许可、给予交易资格,这种情况下公共利益就难以得到保障。因此,如果这种风险高到行政机关无论如何也难以保障交易安全或是为了保障交易安全而必须配置太多资源,或是社会难以承受再犯风险的,行政机关就只能通过剥夺交易资格、避免失信主体入场交易的方式在事前阶段保障私人交易的安全。其本质就是,公共执法资源无法充足到能同时确保公共利益与违法者个人自由之间的和谐共处,因此在执法资源有限而公共利益又非常重要的情况下,只能通过限制私人自由的方式来确保安全。《行政许可法》第七十九条即体现了这一逻辑。该条规定:被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的……取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可。在这种情况下剥夺被许可人的申请行政许可的资格,就是因为申请人信用不佳,给予其许可有很大风险,且行政监管执法资源有限、许可所保护的公共利益又非常重要,行政机关只能采取一定期限内不予其交易资格的措施来保障私人之间的交易安全。

  

   结语

  

   从规避资源配置风险的角度出发,不仅违约行为信息,而且违法行为信息也具有信用风险维度。究其根本,失信评价是为资源配置服务的,失信的本质是失去资源配置主体的信任,故举凡可用来评估资源配置风险的信息,都具有信用信息的属性。尽管“违法行为”与“违约行为”是两个不同的概念,但在预判资源配置风险层面,“违法行为信息”与“违约行为信息”并不存在本质区别。进言之,失信信息不可能仅限定于违约行为信息,失信行为不可能仅限定于违约行为。我们不能因为“违法行为”与“违约行为”的区别,就认为违法与失信只有在违法行为同时也是违约行为的时候才存在交集,才可以实施信用惩戒。违法与失信的交集不在于一些违法本身意味着失信——比如,使用地沟油这一违法行为同时也意味着食品经营者对消费者的违约失信,也不在于违约行为已经达到违法的程度,而在于两者在信用信息层面的共性:违法行为信息与违约行为信息都会减损资源配置主体对其意欲向之配置资源之主体的信任,使其不得不反思、调整资源配置方向与方式。因此,不是因为失信达到了违法的程度才和违法有交集,而是违法本身就会减损资源配置者的信任因而具有信用评价价值,资源配置主体能从中得出今后如何配置资源才能规避交易风险的推论。

  

   正是基于违法行为信息与资源配置安全之间的关联,无论是为了确保市场经济中的交易安全,还是为了提高执法资源与公共资源配置效率,规避资源配置风险与创新社会治理机制,将违法行为信息纳入社会信用体系进而采取信用惩戒措施既是必要的,也是可行的。归根结底,行政机关也是资源配置机关,也需要基于风险预判而规避资源配置风险。基于这一逻辑,行政机关不是对违法行为施加信用惩戒,而是基于违法行为信息,为了规避资源配置风险而采取作为风险规避措施的信用惩戒。信用惩戒不是为了通过惩戒的逻辑来强化相对人遵守、落实法律义务,而是为了提高执法资源配置的效率、规避相对人再次违法的风险。

  

   基于信用惩戒乃资源配置风险之规避措施的本质,规避资源配置风险所需即为违法行为信用惩戒的限度。信用惩戒必须符合目的正当性、关联性与必要性三个原则,必须建立在对相对人信用信息客观、全面、充分的收集与精准算法之上,分领域实施。行政机关要综合违法行为信息与其他信息来判断相对人再次违法的可能性与其有可能侵犯的公益的大小,根据成本收益分析原则,分层次采取与风险预防相匹配的信用惩戒措施。若是经评估相对人并无再犯风险或是风险极低,那么行政机关就不能实施信用惩戒。

  

   注释:

   [1]李川:《基于风险管控刑事政策的刑罚机制之展开》,载《法学评论》2020年第4期。

   [2]汪路:《厘清社会信用体系建设的分歧:违法不能等同于失信》,载《财新》2020年3月30日“观点.聚焦”版。

   [3]比如,《南京市社会信用条例》第1条规定:为了加强社会信用体系建设,创新社会治理,完善社会主义市场经济体制,弘扬和践行社会主义核心价值观,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

   [4]参见余凌云《地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改》,载《清华法学》2019年第2期;熊樟林:《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》,载《当代法学》2019年第2期。

   [5]参见罗培新:《社会信用法:原理·规则·案例》,北京大学出版社2018年版,第56页。

   [6]傅蔚岗:《“征信”扩大化,或变身“道德档案”》,载《华夏时报》2016年4月18日第33版。

   [7]沈毅龙:《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》,载《法学家》2019年第4期。

   [8]沈岿:《社会信用体系建设的法治之道》,载《中国法学》2019年第5期。

   [9]汪路:《厘清社会信用体系建设的分歧:违法不能等同于失信》,载《财新》2020年3月30日“观点·聚焦”版。

   [10]沈毅龙:《公共信用立法的合宪性考察与调整》,载《行政法学研究》2019年第1期。

   [11]沈岿:《社会信用体系建设的法治之道》,载《中国法学》2019年第5期。

   [12]沈毅龙:《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》,载《法学家》2019年第4期。

   [13]吴晶妹、王银旭:《以诚信度为基础的个人信用全面刻画初探——基于WU’s三维信用论视角》,载《现代管理科学》2017年第12期。

   [14]吴晶妹:《三维信用论》,当代中国出版社2013年版,第35页。

   [15]参见美国《公平信用报告法》(Fair Credit Reporting Act)1681条b款。该法于1973年制定并不是意味着直到1973年美国国会才立法肯定了这种自由。根据该法第1681条a款的规定,国会制定该法的主要目的是为了规范实践中早已广泛存在的征信实践,确保信用报告的准确与公正。

   [16]参见美国《公平信用报告法》第1681条b款。

   [17]Kate M. Manuel. Debarment and Suspension of Government Contractors: An Overview of the Law Including Recently Enacted and Proposed Amendments, Order Code RL34753. November 19,2008. https://fas.org/sgp/crs/misc/RL34753.pdf.

   [18]参见《上海市社会信用条例》第26条、《南京市社会信用条例》第41条。

   [19]参见林毅夫:“总序”,第6页,载王征宇:《美国的个人征信局及其服务》,中国方正出版社2003年版;王富全:《征信体系建设中的失信惩戒机制分析》,载《金融研究》2008年第5期;林均跃:《失信惩罚机制的设计和维护》,载《经济与社会体制比较》2002年第3期。

   [20]Cortez, N. Regulation by database.89 University of Colorado Law Review.1 (2018).

   [21]王瑞雪:《论行政评级及其法律控制》,载《法商研究》2018年第3期。

   [22]Nizan Geslevich Packin & Yafit Lev-Aretz, On Social Credit and the Right to Be Unnetworked, Columbia Business Law Review,2 (2016):340.

   [23]谢平、许国平、李德:《运用信用评级原理加强金融监管》,载《管理世界》2001年第1期。

   [24]Danielle Keats Citron、Frank Pasquale, The Scored Society: Due Process for Automated Predictions,89 WASH. L. REV.1,34(2014).

   [25]林均跃:《社会信用体系原理》,中国方正出版社2003年版,第76-80页。

   [26]吴晶妹:《三维信用论》,当代中国出版社2013年版,第13页。

   [27]参见《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(国发〔2014〕21号)。

   [28]参见[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强、黄晓京译,陕西师范大学出版社2002年版,第20-21页。

   [29]参见林均跃:《社会信用体系原理》,方正出版社2003年版,第79页。

   [30]See Dawinder Sidhu,We Don’t Need a“Right to Be Forgotten”. We Need a Right to Evolve,THE NEW REPUBLIC,http://www.newrepublic.com/article/120181/america-shouldnt-even-need-right-be-forgotten.美国国会在制定《公平信用报告法》时也特地指出,受该法“规定管理的消费者信用报告是‘商业性的记录’,因此不受美国宪法修正案的保护。”参见美国《公平信用报告法》(Fair Credit Reporting Act)第1681条。

   [31]参见林均跃:《社会信用体系原理》,方正出版社2003年版,第78页。

   [32]参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·R·森斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版。

   [33]涂少彬:《论法学表达数学化的可能及限度——基于经济学与比例原则的切入》,载《法学评论》2020年第4期。

   [34]ALEX GEISINGER. Reconceiving the Internal and Social Enforcement Effects of Expressive Regulation,58 WM.& MARY L. REV. ONLINE 1,40(2016-2017).

   [35]参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。

   [36]也正因为这种本质上的一致性,美国《公平信用报告法》并不区分行政机关为实施信用监管而获取的信用评估报告与市场主体为了规避商业风险而获取的信用评估报告,统一称为“商业性记录”。

[37]参见李新庚:《社会信用体系运行机制研究》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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