商希雪:政府数据开放中数据收益权制度的建构

选择字号:   本文共阅读 116 次 更新时间:2021-11-20 14:00:34

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商希雪  
(47)政府数据开放后的商业经营主体可被归纳为5类:(1)供应者(supplier):发布开放数据供第三方使用与再利用的企业和机构。不仅包括公共部门,也包括私营企业;(2)聚合者(aggregator):搜集并聚合开放数据的主体,也包括封闭数据的企业和机构,通常面向一个特定的垂直领域或地域;(3)开发者(developer):设计、开发并售卖网站应用或移动应用的企业或个人开发者。这些应用将政府开放数据,通过有吸引力的方式展示给终端用户,供其方便使用;(4)增值者(enricher):通过分析政府开放数据获取进一步参考价值后,将其整合到面向终端消费者的服务或产品的企业或机构,通常这些服务和产品基于政府开放数据得以产生;(5)赋能者(enabler):提供平台和技术以供第三方企业或个人使用的企业或机构,是政府开放数据生态体系的重要主体与产业环节,在确保盈利的前提下,为数据供应者和消费者提供高性价比、易于访问的服务,比如面向政府提供开放数据平台解决方案的Socrata公司、Open Data Soft公司以及Musig ma和Cloudera这类提供数据分析服务和平台的公司。(48)

   2.数据收益归属的判断思路

   数据被收集之后,在产业环节中会发生收益冲突问题。2020年5月7日,杭州市中级人民法院召开“杭州法院司法保障数字经济”新闻发布会,发布了《司法保障数字经济十大典型案例》。(49)大致梳理上述案件的司法审理思路:一方面,对于企业数据,基于企业对于数据保存与处理所投入的劳动与成本,我国法院逐步认可大数据成果的无形财产性质或竞争法上的财产性权益;另一方面,对于企业的用户数据,目前我国法院也开始承认企业对其经营的用户数据的权益。由此,关于数据在产业链中二次增值的权属问题,围绕收集、投入、收益、保护四个维度的参考指标,详细梳理与解读相关司法案例中关于数据权属的划分思路,可概括为:“谁收集与谁开发,谁收益”的数据权属规则。例如,在淘宝(中国)软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中体现了这样的权属分配思路。(50)该案件中所涉及的“生意参谋”数据产品,是淘宝基于用户浏览、交易等行为痕迹信息所产生的原始数据基础上,以特定算法提炼后形成的指数型、统计型、预测型衍生数据,属于衍生数据产品,明确了数据资源开发应用的开发方对其开发产品享有“竞争性财产权益”,应受不正当竞争法的保护,权属具有排他性,第三方无权共享与使用。该司法例证为数据衍生产品权属的立法完善提供了可借鉴的判断思路。同样的,在OPPO公司等诉杭州登先公司、掌星公司不正当竞争纠纷案的判决中,(51)也体现了这一权属定性思路,即开发方通过投入成本研发手机并拓展市场获得了其用户对手机的使用所形成的流量优势和移动互联网入口优势,该开发与运营模式符合数字经济市场特征,故开发方应享有后续流量变现的权益。

   类似的,参考目前司法处理中对于数据收益的归属判断思路,政府数据融合利用后各方收益的分配比例如何判断?原则上应按照市场参与主体的贡献比,包括投入的成本(如人力、物力、市场运营、技术研发等)与产生的价值(如参照市场价格与增值区间)。此外,在信息安全与权利保障角度,本文认为应秉持“谁收集、谁开发、谁收益,谁保护、谁负责”的数据安保原则。基于以上主体划分,在产业环节上,本文认为,数据收益权属的利益相关方共有以下三类。(1)在数据生产环节,开发投入方(包括收集方):基于收集、存储、加工、使用过程中的成本投入,开发投入方应首先对于二次增值的数据产品或服务享有收益权。但是,鉴于数据开发市场的营利特殊性,数据开发应用可无限复用。因此意味着,开发方收集与开发一次数据,即可无限使用与收益。为防止形成数据垄断市场,对于收集方的开发与收益权限应有所限制。(2)在市场交易环节,市场运营方:鉴于在市场运营中的具体策划,运营方亦应享有一定的收益权。因此,在国家宏观的市场定价标准前提下,在法律允许的自治范围内,关于收益分配问题,基于合同形式,运营方可以与开发方进行自由的协商。(3)在市场消费环节,信息标识主体:有观点认为,在大数据交易背景下,信息主体享有个人信息的财产权益。(52)本文并不认为单个的个人信息存在财产价值,然而从集体层面来看,信息主体作为数据产业链的必要主体之一,集合化的信息主体群体应享有一定的收益权。但是此处的收益不指向现实的金钱分配,而是指向数字生活便利或平台整体优惠。鉴于用户的海量型与不特定性,如何将该利益分配予以现实执行?本文认为可通过平台的普惠性补贴进行落实。

   关于上述认定思路,本文认为如下三个问题值得思考。其一,数据收集方的开发与收益权限问题:用户数据收集后的运营过程中进而产生衍生数据,针对原始数据与衍生数据,收集方自然享有对上述数据的开发权限,这是合法收集后的自然权利延伸。但是,鉴于数据的无限复制性,信息及其产品的生产固定成本高,但复制的可变成本低,信息生产固定成本主要为沉没成本。(53)从保护市场良性竞争秩序角度来说,对于收集方的开发与收益权限,是否应有所限制?本文认为答案是肯定的。其二,数据垄断的形成:目前,大型互联网企业占据绝对的用户数量优势,进而持有大规模的用户原始数据与衍生数据,若秉持“谁收集(开发)谁收益”的权属原则,那么必然会使大型互联网企业与初创公司之间形成难以打破的数据壁垒,从而导致数字经济市场进入停滞状态,发生不正当竞争的恶劣影响。因此,上述数据收益原则的弊端在于会引发数据市场形成寡头效应,形成单一的市场秩序,因此,应由反不正当竞争法领域对此做出调适。其中,最关键的举措应着力于促进数据的自由流动,建立规范的数据流通规则。其三,政务数据开放可否解决或缓解数据垄断问题?基于我国的现实情况,企业持有的用户数据一般是涉及生活消费方面的数据,而政府持有且开放的数据一般为公共事业方面的数据,如交通、天气、资源等。可以看到,政企各自的原始数据库是不同的公民数据类型,其蕴含的市场经济价值与开发前景差异较大。所以,政府数据开放制度并不会缓解或解决这一困境。基于上述思考,政府数据开放制度在重视开放本身的同时,更应重视开放后的融合,政府数据与社会数据融合后的经济效应更为明显。此外,对于并不拥有社会数据的政府数据获取主体,企业间的数据共享与自由流动制度同样意义重大。

   数据财产价值的权属问题一直以来存在争议,厘清该权属问题是数据重复利用与开放流通的制度前提,决定了数据产业规模化的进展。数据价值与市场利益的主体分配也对应着数据开放应用的启动,政府数据是数据开放与自由流动的重要阵地,政府部门以开放协议的形式向社会开放公共信息资源,由社会主体对数据进行创新开发与二次增值,不仅在内促使政府各部门间打通数据壁垒、破除数据孤岛模式,同时在外也推动了政府数据与社会数据的融合利用。由此,以政府数据开放制度为引领的数据自由流动体系正焕发强劲的产业发展助力、释放数据潜在的再利用价值,服务于政府治理、产业发展、民生服务等社会领域。

   ①参见徐卓斌:《“个人信息”能否成为一种权利》,载《检察日报》2018年11月8日,第3版。

   ②《欧盟通用数据保护条例》和2018年《加州消费者隐私法案》均明确了个人信息归信息主体所有。

   ③参见商希雪:《超越私权属性的个人信息共享——基于〈欧盟一般数据保护条例〉正当利益条款的分析》,载《法商研究》2020年第2期。

   ④比较视野下,该原则与《1974年美国隐私法案》中的规制思路一致,The Privacy Act of 1974(as amended at 5 United States Code §552a),e(1).(注:《1974年美国隐私法案》第552a段第e条第1款)。

   ⑤参见吕富生:《论私人的政府数据使用权》,载《财经法学》2019年第6期。

   ⑥参见王渊、黄道丽、杨松儒:《数据权的权利性质及其归属研究》,载《科学管理研究》2017年第5期。

   ⑦参见鲁春丛、张春飞:《我国公共信息资源开放迈出关键一步》,载《信息通信技术与政策》2018年第8期。

   ⑧参见王万华:《论政府数据开放与政府信息公开的关系》,载《财经法学》2020年第1期。

   ⑨参见鲁春丛、张春飞:《我国公共信息资源开放迈出关键一步》,载《信息通信技术与政策》2018年第8期。

   ⑩根据《政务信息资源共享管理暂行办法》第2条第2款规定,政务部门包括政府部门及法律法规授权具有行政职能的事业单位和社会组织。因此,政务数据库包含事业单位和社会组织所持有的信息库。

   (11)参见丁道勤:《基础数据与增值数据的二元划分》,载《财经法学》2017年第2期。

   (12)根据《网络安全法》第31条规定,公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域,以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露,可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的信息基础设施,即为关键信息基础设施。

   (13)参见赵文:《公共利益的历史演变与实现路径》,载《中共乐山市党委党校学报》2012年第5期。

   (14)参见司晓:《如何打造健康可持续的数据生态》,来源:https://new.qq.com/rain/a/20200610A0MPSG00,2020年6月12日访问。

   (15)European Commission,From the Public Sector Information(PSI)Directive to the open data Directive,(Jan.30,2020),https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/public-sector-information-psi-directive-open-data-directive,accessed March 18,2020.

   (16)参见高丰:《开放数据:概念、现状与机遇》,载《大数据》2015年第2期。

   (17)参见陈美、付明雪:《〈公共部门信息再利用指令〉对公共数据开放的影响》,载《图书馆学研究》2018年第15期。

   (18)胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第263页。

   (19)参见汤琪:《大数据交易中的产权问题研究》,载《图书与情报》2016年第4期。

   (20)参见李国强:《所有权的观念性——近代私法上所有权的历史性格》,载《现代法学》2009年第4期。

   (21)参见曹建峰、祝林华:《欧洲数据产权初探》,载《信息安全与通信保密》2018年第7期。

   (22)European Commission.Legal Study on Ownership and Access to Data.2016-11-28.

   (23)Kerber,Wolfgang,"A New(Intellectual)Property Right for Non-Personal Data? An Economic Analysis",Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,Internationaler Teil,989-999(2016).

(24)参见曹建峰:《数据上升为生产要素地位,国外数据政策趋势带给我们哪些启示?》,来源:https://mp.(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华东政法大学学报

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