张小宁:论合规负责人的保证人义务

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-11-15 13:51:41

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张小宁  
(2)“社会继续性保护关系”是一个界限不清的标准。例如,当建筑物的所有人发现有奄奄一息的流浪汉闯入自己家中但却置之不理时,一般并不会因此而认定该所有人在故意杀人罪的意义上支配了因果经过,但根据该理论,此时却是可以成立保证人义务的。〔68 〕(3)在前述孩子溺水的案例中,如果以他人可以实施救助为理由来否定父亲的作为义务的话,也是不太妥当的。(4)该学说自认为其不同于事实承担说,但实际上只要不存在积极地排除他人的行为,则排他支配与事实上的接受之间是没有差别的。

  

   在认定合规负责人的保证人义务方面,因果经过支配说的主要缺陷在于:首先,在以自己的意思拥有或者设定排他支配的情形中无法认定保证人义务的成立。理由显而易见,在企业犯罪的场合,无论是依据法律法规还是雇佣合同,合规负责人可以获得的监督管理权限并不足以产生排他性支配。而在支配领域性的情形中,该学说认为不作为人是依据身份关系或者社会地位而负有相应的保护、管理义务,这可以用以解释合规负责人的保证人义务之来源。不过,关于支配领域性的界定,该学说则不如后述机能二分说阐述得清楚。无论是对于“身份关系或社会地位”还是“社会伦理性、规范性支配”的阐述,均不足以清晰界定支配领域性。概言之,在界定保证人义务时,从规范角度出发是不可或缺的要素,而该学说却侧重于从支配因果流程这一事实角度出发的基本立场,实则是不可能真正清楚地界定保证人义务的。而事实上,“结果因果经过的支配”这一概念本身便是源于各種支配概念的混合,由此引发的不明确性正是该学说最大的问题所在。而具体到产品责任问题,排他支配说认为排他支配之有无,取决于在从制造到最终流通到消费者手中的过程中,产品的制造商、销售商在多大程度上可以控制制造、销售流程。〔69 〕但批评意见则指出,关于控制的程度之高低是无法判断的。再者,即使可以认定制造商、销售商无法控制制造、销售流程,仍存在着难以判断监督管理机关能否控制的问题。〔70 〕

  

   (二)准作为犯说之借鉴

  

   受到后文由雅科布斯教授提出的机能二分说中的“以组织化管辖为基础的作为义务” 〔71 〕这一观点的影响,日本学者松宫孝明教授提出了“准作为犯说”,认为不真正不作为是“假装的作为”,是“准作为”。该学说以日本的主流观点即不真正不作为犯违反的是禁止规范为基本出发点,认为将作为犯的处罚规定类推适用于不真正不作为犯的做法,以及将不作为纳入作为犯的处罚规定中的做法都是不可取的。附随于作为的不作为以及引发了指向结果的因果力的先行行为都可视为行为人的“延长的手臂”的一种作为。因此,行为人需要承担不对他人造成危险的保证人义务。〔72 〕例如,在列车行驶过程中,驾驶员突然发现前方有行人正在通过路口,如果及时刹车的话原本可以避免事故的发生,但驾驶员却不再采取任何措施时,可以将驾驶员视为对列车行驶实施了组织化行为的作为义务人,从而依据故意杀人、故意伤害等作为犯规定予以处罚。再者,如果是先交通肇事而后不履行救助义务的话,则需要判断不履行救助义务的行为是否构成肇事人的“延长的手臂”。肇事人如果仅仅是逃逸的话,由于失去了对于肇事之后的因果流程的掌控力,所以不再另行构成不作为犯。但如果是以积极的身体动作掌控了因果流程的话,如将被害人转移到不易被发现的地点,或者以送往医院为幌子而兜圈拖延时间,便具有了构成不作为犯的可能性。〔73 〕

  

   在笔者看来,尽管准作为犯说在本质上属于实质作为义务一元论,但在合规负责人的保证人义务问题的处理上,仍有值得我国借鉴之处。具体而言,主要在于如下两点:(1)该学说以不真正不作为犯违反的是禁止规范为基本出发点。不同于德国刑法,我国刑法与日本刑法在总则部分均缺少类似于德国刑法典第13条的规定。由此而导致的差异是,德国刑法典可以依据第13条这一法律拟制来解决以作为犯规定处罚不真正不作为犯的难题,亦可凭此认为作为犯与不真正不作为犯具有不同的规范结构,前者违反禁止规范而后者违反命令规范。而与之相对,日本刑法学则需要在认为不真正不作为犯也违反禁止规范的前提下界定其处罚范围。否则,便无法解释处罚不真正不作为犯时违反罪刑法定主义的疑问。而我国刑法学也面临着同样的问题。正是在这一点上,该学说与我国刑法之间具有内在的契合性。(2)以组织化管辖为基础的作为义务亦可以用来解释合规负责人的保证人义务。对此,松宫孝明教授指出,其类似于民事法中的“社会生活义务”(Verkehrspflicht)。例如,产品责任法中的回收缺陷产品义务。〔74 〕不仅是缺陷产品的召回义务,上述以组织化管辖为基础的作为义务也可以广泛应用于企业犯罪。例如,在金融商品交易、食品药品生产销售、生态环境治理、疫情预防控制等具体领域中,居于合规负责人地位的人员同样可以因不履行其所负有的基于组织化管辖而产生的相应作为义务而构成不作为犯。

  

   (三)机能二分说之提倡

  

   机能二分说为德国刑法学的主流观点,来自阿明·考夫曼的区分“监管型保证”与“保护型保证”的学说。保护型保证是指监管人(保护人)针对被保护人或者被保护的财产价值等法益的保护,使其免遭侵害或威胁;监管型保护则是指保护人对于特定的危险源例如自己土地上的交通安全、宠物或者自己的先行行为所引发的危险等的监管。在监管型保护中,保证人的保护机能仅仅被限制在唯一的攻击方向上,限制在那些来自应当遏制的危险源而威胁着法益的人事之上。〔75 〕而受考夫曼学说的影响,许迺曼教授与雅科布斯教授分别提出了新的机能二分说。首先是许迺曼教授的观点。许迺曼教授认为,构成保证人地位的核心标准是“对结果根据的控制”,即对于损害法益的最重要条件的控制。在此基础之上,保证人地位可以分为两种类型:法益保护型的义务类型与危险源监督管理型的义务类型。许迺曼教授的这一观点得到了诸多学者的支持,故而在德国学界成了主流。〔76 〕其中,法益保护型的义务类型又具体分为:(1)以规范性保护关系为基础的作为义务,例如亲子关系、夫妻关系所引发的义务;(2)以任意的、制度性保护关系为基础的作为义务,例如看护契约、仓库管理员、危险共同体等;(3)以机能性保护关系为基础的作为义务,例如发现交通事故的受害人后将其搬上车送往医院的情形。而危险源监督管理型的义务则包括:(1)与危险的物品、设施相关的管理义务所引发的保证义务,例如,动物饲养员所负有的确保围栏坚固的义务、宾馆经营者所负有的修缮宾馆设施的义务、危险药品的销售商或监管部门负有的义务;(2)与人的危险行为相关的监督义务所引发的保证义务,例如父母阻止未成年子女侵害法益的义务;(3)以不可罚的先行危险创设行为作为基础的义务,例如行为人发现自己出于过失将他人锁在房间后负有打开房门的义务、因与朋友打闹嬉戏而误将其推入河中后负有的救助义务。

  

   该学说试图站在保护机能的立场上对学术界提出的保证人义务类型进行分类整理,并且在注重发掘作为义务的实质根据的同时,不忘从形式上对其进行必要的约束,从而得以在德国刑法学界成为主流学说。我国学者张明楷教授也持这种观点,张明楷教授在其教科书中指出,不作为导致法益侵害结果的过程可以分为如下三种类型:(1)由危险源产生危险→危险增大→实害结果的发生,此时基于对危险源的支配产生的监督义务,便是实质义务的来源;(2)由于人为的或者法益主体自身的原因致使法益處于无助或者脆弱状态,因而出现危险→危险增大→实害结果的发生,当法益的保护具体依赖于特定人时,特定人则具有保护义务;(3)基于他人或者法益主体自身的原因,在特定领域中法益出现危险→危险增大→实害结果的发生。此时,法益的保护依赖于特定领域的管理者,因而该特定领域的管理者负有阻止义务。据此,张明楷教授认为,实质法义务包括如下三种类型:(1)基于对危险源的支配而产生的监督义务;(2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系而产生的保护义务;(3)基于对法益的危险发生领域的支配而产生的阻止义务。〔77 〕通过对比可以看出,张明楷教授的三分法实际上是将机能二分说中的“危险源监督管理型的义务”类型又作了细化处理,所以笔者将张明楷教授的观点与机能二分说列为同一类型进行分析。

  

   具体到合规负责人的保证人义务的发生根据,笔者认为,其中既包括法益保护型的义务类型,也包括危险源监督管理型的义务类型。首先是法益保护型的义务类型。在认定此类义务时,张明楷教授的“基于对法益的危险发生领域的支配而产生的阻止义务”可资借鉴。不过,此处还需要作出如下几点修正:(1)其中的“领域”是指企业犯罪的场域,并不限于真实的空间。在合规负责人可以依据监管职责来阻止企业管理层及其他成员实施犯罪的时空环境下,均可以认定为此处的“领域”。尤其是在当今信息时代背景下,网络空间安全备受社会关注。近年来,随着我国网络安全法、电子商务法的相继出台以及2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的发布,网络平台作为与政府并行于网络空间社会中的共治主体,其所面临的刑事法律风险也在不断升高。与之相应,网络平台在网络空间中需要以不作为犯的义务来源与风险防控为核心来开展刑事合规工作。〔78 〕对此,网络平台的合规负责人应积极履行其所负有的网络安全管理义务,否则便极有可能构成不作为形式的网络犯罪。(2)以“管辖”替换“支配”一词。之所以作出这一改动,原因主要有两点:一是为了避免使用“支配”一词所造成的理解混淆;二是从控制程度的角度来看,“支配”一词蕴含的控制程度远远强于“管辖”。对于合规负责人来说,企业内部的权力制衡机制、信息流通机制及其所负有的监管职责决定了他们不可能彻底控制或支配相关违法犯罪,而是只能进行程度较低、强度相对较弱的管辖。否则,合规机构便可以称得上是凌驾于一切管理机构之上的存在了。而在危险源监督管理型的义务类型中,则主要是指与人的危险行为相关的监督义务引发的保证义务,此处的“人”既包括受合规机构监管的管理层以及所有企业成员,也包括合规机构的组成人员。关于这一点,耶赛克、魏根特两位教授将其表述为对于第三人行为的保证人责任,认为此时不需要考虑先前实施的行为或自愿的接受。在这种情形中,起决定性作用的思想是:鉴于既存的权威地位和监督地位。公众相信,义务人能够控制由监督人自己所导致之危险。〔79 〕再者,危险源监督管理型的义务类型中的“危险行为”既可以是犯罪行为,也可以是违法行为乃至是违规行为,只要该危险行为可以与合规负责人的监管义务产生关联即可。换言之,依据法律法规、规章、政策性文件或合规契约,只要该行为在合规负责人的监管职责范围之内,便可以构成危险行为。

  

与许迺曼教授的观点相对,雅科布斯教授认为保证人义务可以区分为“以制度化管辖为基础的义务”和“以组织化管辖为基础的义务”。其中,以组织化管辖为基础的义务的基本思想在于,某一组织体内的每个人都应当关心任何人不受损害。每个人都应当对于因自己的自由态度而引发的结果承担责任。换言之,以作为行动自由的组织化自由为代价,必须自担对于被害人的责任。其中的“组织化”,意指管理与权限仅归属于自身这一意义上的排他支配。以自由形成的组织化领域为代价的是负有必须保证该领域不构成对他人的侵害或威胁这一消极义务。〔80 〕与之不同,以制度化管辖为基础的义务则是指针对普通或者特别的危险源,必须保护一定法益的义务。在雅科布斯教授看来,需要从抽象法与社会形态中推导出该义务,并且该义务的内容是旨在构建共同世界的、决定社会同一性的积极义务。在主流观点看来,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:东方法学 2021年5期

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