张小宁:论合规负责人的保证人义务

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-11-15 13:51:41

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张小宁  
存在着独立性说与从属性说之争,但即使是坚持从属性说的观点,也不可能完全抹消刑法的独立性。〔51 〕而在违法多元论与违法一元论之争的层面上,即使是坚持违法一元论的学者也不会将非刑法规范的作为义务直接认定为刑法规范的作为义务。因此,形式作为义务论在将非刑法规范的作为义务转换为刑法规范的作为义务这一点上,尚缺少更为实质的推进研究。而关于形式法义务无法直接转化为实质作为义务的问题,罗克辛教授对此的总结是:这种看起来最具体的、最符合确定性原则地从“法律”中产生的保证人地位,在实际上就已经不能为刑法中防止结果出现的义务提供什么有说服力的产生根据了。〔52 〕

  

   诚然,形式法义务论至今在德日刑法学界都拥有着众多拥趸,但由于非刑法上的作为义务可以直接转化为刑法上的作为义务的理论根据并不明确,且罗列作为义务之类型的做法也缺少逻辑性,难言周全,更难以明确地界定作为义务的范围。因此,从更为实质的角度探讨作为义务的发生根据也就势在必行了。正如耶赛克、魏根特两位教授所言,实质的考察方法指明了一条途径,即在不同义务的社会内容基础上来解决保证人问题。但同时不能忘记其产生的根据是什么,否则的话就会产生保证人义务被无限扩大的危险。〔53 〕

  

   三、合规负责人的保证人义务的根据——实质作为义务论视角的透视

  

   统称为“实质作为义务论”的学说又可以细分为如下几种类型:先行行为说、事实承担说(具体的依存性说)、法益存立的依存关系说、因果经过支配说(排他支配说)、效率性说、机能二分说、准作为犯说。〔54 〕其中,主张实质作为义务二元论的机能二分说在认定合规负责人的保证人义务方面更具优势,而在实质作为义务一元论的阵营之内,较有影响力的是先行行为说、事实承担说、因果经过支配说。此外,脱胎于雅科布斯所主张的机能二分说中的组织化管辖的准作为犯说,在解决合规负责人的保证人义务问题时也颇具借鉴意义。下文将主要针对前述三种学说进行述评,并围绕笔者所主张的准作为犯说以及机能二分说的学术观点及其在认定合规负责人的保证人义务方面的适用性来展开分析。

  

   (一)实质作为义务一元论述评

  

   1.先行行为说

  

   属于实质法义务论的先行行为说是站在实质认定的立场上来探究保证人义务的根据的。从实质角度认定保证人义务的发生根据时,最具争议性的便是先行行为。关于先行行为能否构成保证人义务的发生根据这一问题,日本的日高义博教授认为,只有先行行为才可以构成保证人义务的发生根据:作为是制造了因果契机,而不作为仅仅是放置(利用)了因果契机,两者原本在构成要件上是不具备等价性的。因此,为了使两者具备等价性,则需要不作为人预先凭借自己的故意或过失的先行行为而设定了指向法益侵害的因果流程。〔55 〕需要指出的是,不同于形式法义务论中以习惯或条理为依据的先行行为,日高义博说的先行行为从设定因果力的角度出发,将前述先行行为视为产生作为义务的普遍根据,并以此来补足不作为原本不具备因果力的问题。而我国学者王莹教授的观点则更为细致:关于犯罪行为是否可以构成不真正不作为犯的先行行为的问题,应当依据客观归责论主张的风险预设与风险关联问题进行判断。因此,过失的犯罪行为可以构成不真正不作为犯的先行行为,而故意的犯罪行为能否构成先行行为的问题,则需要根据其所创设的风险是否被该基本犯用尽来作判断。如果该故意犯罪尚未用尽该风险,则其行为可能构成不真正不作为犯的先行行为,否则的话则不可能构成。〔56 〕不过,针对这种观点,佐伯仁志教授认为其缺陷在于:如果故意或过失的先行行为本身便是刑法的处罚对象的话,再以之为理由认定不真正不作为犯时,便构成了对先行行为的重复评价。〔57 〕例如,交通肇事导致三人受重伤,肇事人逃逸后,在一名伤员死亡的场合下,如果根据先行行为说,针对伤员死亡的结果,肇事人构成不作为的故意杀人罪,而针对此前包括死者在内的三人重伤的结果,肇事人构成交通肇事罪,此时便是对过失的前行为即交通肇事行为进行了重复评价。再者,当第三人的故意或过失行为甚至是意外事件预设了因果流程时,行为人反而不会构成不真正不作为犯了。例如,在施工人员因疏忽而未在坑洞前设置警示标志,甲知道自己的妻子即将路过但希望妻子摔死的场合,由于甲并未实施先行行为,所以无法构成不作为的故意杀人罪了。总之,以先行发生的故意或过失行为来弥补作为与不作为的结构差异的做法是难以成立的。

  

   为了弥补先行行为说的缺陷,张明楷教授指出,先行行为构成作为义务的实质根据在于使刑法保护的具体法益面临急迫危险。具体需要满足如下三个条件:其一,先行行为对于刑法保护的具体法益造成了危险;其二,危险明显增大,如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害;其三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配性。〔58 〕该观点对于解决先行行为说的不足具有一定意义,但将其投射到合规负责人的保证人义务上时,却并不能有效地解决问题。详言之,关于条件一,即先行行为要对法益造成危险。虽然该观点也认可了不作为构成先行行为的可能性,但同时也以不修缮屋顶、不制止恶狗等案例论证了对于危险源的监督义务不能直接引申出救助义务(作为义务)的结论。而在企业犯罪的场合下,却恰好需要以合规负责人怠于履行监管职责来推定其违反了保证人义务。而如果不能作此推定的话,则条件一将无法在企业犯罪中成立了。此外,关于条件三,即不作为人的支配性。当合规负责人及时察觉相关人员正在实施违法犯罪行为而未能加以制止时,可以说,合规负责人对于犯罪结果的发生具有一定的支配性。然而,如果是在事后才发现违法犯罪行为却未履行制裁或者报告义务的话,那么,此时恐怕很难说合规负责人仍对于危险向实害发生的原因具有支配性。

  

   基于种种理由,德国的许迺曼教授认为,即使实施了危险的先行行为,行为人也不会因此具有保证人地位。许迺曼教授坚持以对结果原因支配为标准的一元性正犯体系,该体系以行为人对于引发结果的原因拥有支配力为基础,将支配区分为两种情形:第一,作为犯中的犯罪支配;第二,保证人身份犯中对于某一社会领域的控制支配。〔59 〕根据许迺曼教授的观点,在实施了危险的先行行为的场合下,由于未对危险源或脆弱法益存在事先的控制支配,故该先行行为无法与其他真正的支配关系相提并论,因而不能成立保证人义务。

  

   2.事实承担说

  

   事实承担说也被称为“具体的依存性说”。该学说的出发点在于:作为义务既非单纯的自然因果力的有无问题,也并非因果经过的支配问题,而是源自不作为人与被害人之间的社会关系。根据该学说,作为义务源自不作为人与结果之间的依存关系,亦即不作为人与结果的密切关联性这一事实关系。概言之,当结果的不发生具体性地依存于不作为时,作为义务成立。依存关系的成立取决于不作为人在事实上接受保护法益的狀态,具体是指满足如下三个条件:(1)开始法益维持行为,“法益维持行为”是指该行为可以构成阻止结果发生的条件;(2)反复、继续该法益维持行为;(3)确保排他性,即确保他人无法干涉。〔60 〕事实承担说是站在结果无价值论的立场上限定作为义务的发生范围,而主张该学说的堀内捷三教授认为,只有上述三个条件全部具备时,才可能成立作为义务。不过,同样支持该学说的浅田和茂教授则指出,这三个条件之间有时是会出现重叠的。例如,当客人不慎将灯火弄倒而有引发火灾的危险,但主人发现后却置之不理时,条件(1)不具备;在将交通肇事的受害人搬上车的场合,条件(2)不具备;当在会被溺死的孩子附近除父母之外还有其他人时,条件(3)不具备。〔61 〕因此,浅田和茂教授认为,应当区分个人法益与公共、国家法益。在个人法益的情形中,应当顾及被害人所处的状态,并针对被害法益,考察其所处的地位;而在公共、国家法益的情形中,结果发生之有无是否在行为人的支配领域内才是判断的关键点。换言之,法令等的存在不过是认定作为义务的契机而非决定性要素。认定作为义务的决定性要素为支配地位或支配领域性的有无。〔62 〕我国学者中持类似观点的是冯军教授,其观点被称为“支配行为说”,认为当行为人为了防止结果的发生而自愿实施了具有支配力的行为时,该不作为与作为便具有了等价性。其中的“自愿行为”必须是出于防止结果发生的目的,而“具有支配力”则指的是控制结果发生的进程。〔63 〕在依据与被害法益之间的密切关系,要求行为人只有在出于救助意思而建立了事实上的法益维持关系时才能说具有不真正不作为犯这一点上,可以看出支配行为说与事实承担说之间的一致性。〔64 〕

  

   事实承担说的主要问题在于:无法认可产品制造商、销售商的缺陷产品回收义务。例如,堀内捷三教授以“皮革用喷雾器案件”为例指出,当产品摆脱了制造商或销售商的支配领域时,制造商等便不再需要承担回收缺陷产品的作为义务。〔65 〕对此,镇目征树教授指出,该学说虽然致力于解决与保护被害人相关的排他性问题,但却在制造物的排他性上作此理解,其在问题意识方面是有所欠缺的。〔66 〕当以行为人对于结果的发生是否具备事实上的支配性为判断标准时,的确会导致保证人义务范围的不当限缩。例如,当行为人因为不小心而引发火灾,在可以扑灭的情况下却选择逃跑时,通说认为可以构成以不作为方式实施的放火罪。但如果是按照事实承担说的话,则会因为没有支配行为而不构成放火罪了。这种思维方式也会影响企业犯罪中合规负责人的义务认定,原因在于,合规负责人负有的监管职责决定了其不可能对于该企业的犯罪行为所引发的相关结果直接拥有支配性地位。特别是在因监督管理失职而未能阻止企业犯罪的场合,若按照支配行为说的思路,此时合规负责人也将因不具有支配性而不构成犯罪了。

  

   3.因果经过支配说(排他支配说)

  

   因果经过支配说是对事实承担说中条件(3)的进一步发展。与先行行为说相同,排他支配说也认为作为是设定了指向结果的因果流程,而不作为是放置了因果经过。因此,为了实现不作为与作为之间的等价性,则需要不作为人将已经发生的因果流程掌控在自己手中。只有当不作为人具体地、现实地支配了因果经过时,才会产生刑法上的作为义务。具体而言,包括如下两种情形:(1)不作为人具有事实上的排他支配的情形,即不作为人根据自己的意思拥有或者设定了排他支配,如亲子关系、抚养契约等;(2)不作为人拥有支配领域性的情形,此时虽然没有支配意思,但产生了可以事实支配因果经过的地位,依据身份关系或者社会地位而负有在社会生活中继续性的保护、管理的义务。如早上开门时发现门口有弃婴,此时的作为义务源自该房主的“社会继续性保护关系”这一规范要素,即使没有先行行为也不影响保护人地位的形成。〔67 〕需要注意的是,如果仅仅具有规范支配的话,则是不成立保证人义务的。例如,当孩子溺水但父亲不会游泳或者旁边有他人可以及时救助时,该父亲都会因只有规范支配而没有事实性支配而不承担保证人义务。

  

该学说的特点在于:(1)以事实承担说为基础,从规范的视角对作为义务进行了适当的扩张。(2)将(原本便无法证明的)不作为犯的因果力问题替换为对于因果经过的具体性、现实性支配问题,从而在整体上限制住了不真正不作为犯的义务范围。但该学说的缺陷在于:(1)将先行行为彻底排除在保证人义务的发生根据之外。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:东方法学 2021年5期

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