张小宁:论合规负责人的保证人义务

选择字号:   本文共阅读 131 次 更新时间:2021-11-15 13:51:41

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张小宁  
对之后的司法实务产生了较大影响。以此案为契机,合规计划的构建完善程度在认定公司管理层责任方面的积极意义逐渐为社会所认识。几乎与此同时,在神户制钢厂股东代表诉讼案件 〔33 〕中,法院同样认为,公司管理层应当承担内部治理体系的构建义务。负责该案的神户地方法院明确指出,对于神户制钢这类大企业而言,由于职能分配日渐细化,所以准确地把握其他董事以及全体员工的动向事实上是不可能的。因此,董事应当负有法律上的义务即构建内部治理体系,以防止公司内部发生诸如商法上严格禁止的利益输送,以及无视大公司严格的企业会计原则的内部集资等违法行为。此后,类似的判决还有Yakult股东代表诉讼案件 〔34 〕、雪印食品股东代表诉讼案件 〔35 〕以及DUSKIN股东代表诉讼案件 〔36 〕等。而与上述判决同时进行的则是日本2002年的商法修订工作,修订后的商法要求公司设置监督委员会,并且规定董事必须负责构建对于监督委员会履行职务而言必要的内部治理体系。此外,根据该法第21条之7第1款第2项的规定,公司应当建立起一套体制,使得监督委员会能够适当地监督执行人员在业务上的决定与执行情况。〔37 〕关于企业合规负责人的具体职责,川崎友巳教授将其概括为如下五个方面:(1)制作及修改合规指南手册;(2)监督从业人员的行动以预防违法犯罪行为;(3)已经发生违法犯罪行为时,按照预先设定的程序对从业人员进行惩戒处分;(4)发现违法行为时,将该事实报告给法律执行机关,在侦查、调查时努力使企业采取合适的应对措施;(5)在企业决定经营方针、进行具体交易时,给出法律建议。〔38 〕笔者将这五个方面归纳为制定、监督、制裁、报告、建议五项权责。其中的监督、制裁、报告三项权责与不作为犯罪直接相关,与保证人义务问题密切关联。除此之外,在制定与建议的两项权责中,合规负责人的消极不作为也同样存在构成不作为犯的可能性。

  

   (二)我国法中的义务内容

  

   通过上述域外法的视角可以看出,合规负责人所承担的是一种涵盖范围广泛的监督管理义务,其核心要素在于针对企业的违法犯罪进行监督、阻止、制裁与报告。我国的国资委《合规管理指引(试行)》第二章“合规管理职责”中,董事会等管理层以及相关部门负责层的合规职责也可以归纳为上述几个方面。当合规负责人因怠于履行职责而致使企业违法犯罪时,可能因此而承担罪责。以证券犯罪为例,我国刑法关于证券犯罪的规定集中于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第4节“破坏金融管理秩序罪”与第5节“金融诈骗罪”中。从法条的表述来看,上述犯罪通常的行为方式都是作为。不过,我国证券公司监督管理条例已经明确了合规机制的构建问题,也设定了相应作为义务,并对合规负责人的设立及其职责和法律责任作出了规定。〔39 〕随着我国最新修订的证券法于2020年3月1日正式实施,其中第130条为针对企业合规管理的原则性要求,第140条则规定将企业内部治理结构及合规管理情况纳入监管范围。那么,当承担监管职责的合规负责人怠于履行义务而导致相关人员实施了犯罪行为时,合规负责人的不作为是否可以构成相关犯罪的问题则尚待深入思考。

  

   需要指出的是,合规负责人承担的上述义务(简称为合规义务)的外延远远广于刑法上作为义务的范围。如欲将合规负责人的保证人义务转化为刑法上的作为义务,从上述美德日三国的立法现况与司法实践来看,上善之策是德国的做法,即以明文规定的方式为作为义务的认定提供指引。德国法已通过前述2009年联邦最高法院判决确认了德国刑法典第13条在经济刑法领域的适用性,而日本法与我国法律在刑法总则中均缺少类似规定,所以学理上的推演便成了重要的一环。不仅在证券犯罪领域,在诸如食品药品生产销售、环境污染治理、疫情预防控制等领域中同样如此。由于我国企业合规的构建正处于进行时,但是有关合规负责人的保证人义务问题尚未引起足够的关注,属于近乎完全空白的状态。从国内研究现状来看,迄今为止贴近该主题的论文较少。在我国刑事法律中缺少关于保证人义务的明文规定的情况下,为了确保包括上述文章所涉及的缺陷产品不召回的刑事责任在内的合规负责人不履行监督等义务的不作为可以被追究刑事责任,仍有必要再从深度和广度上作进一步分析,从学理上阐释合规负责人的保证人义务的根据。

  

   二、合规负责人的保证人义务的根据——以形式作为义务论视角

  

   关于保证人义务即作为义务的发生根据,历来存在着形式法义务论与实质法义务论之分,其中形式法义务论至少可以追溯至费尔巴哈时代。费尔巴哈认为,只有法律与契约才能构成作为义务的根据:假如某人享有实际上为某种法定行为的权利,则可能成立不作为犯罪。公民本来的义务仅是不为一定行为,因此,不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据(法律或者契约)为前提,而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。如果没有这个法律根据,则不作为人不能成为不作为犯。〔40 〕此外,还有“他行为说”“干涉说”以及“先行行为说”。〔41 〕而之后的“期待说”则直接构成了形式法义务论的源起:当法期待行为人实施作为但其没有实施时,这一不实施本身便是引发结果的原因。这种不作为的情形不具备物理意义上的因果性,物理意义上的因果性在此时也并不重要。原因在于,对于刑法规范的考察方式而言,此时只需要行为人未实施法所期待的作为与结果发生之间产生法律上的条件关系即足矣,而无须是自然科学上的因果关系。〔42 〕此后,形式作为义务论正式登场。

  

   (一)形式作为义务根据的类型及其展开

  

   在总结前述学术成果的基础上,形式法义务论一般将法律、契约或无因管理、习惯或条理这三类视为作为义务的根据,因而也被称为“形式三分说”。随后,又因为增补了其他的根据而被称为“形式四分说”或“形式五分说”。前者认为,作为义务的根据在于四种类型:法律规定、职务或业务、先前行为、法律行为, 〔43 〕或者是法律、合同、先行行为、其他成因。〔44 〕后者则认为,作为义务的根据在于五种类型:法律上的明文规定、职务上和业务上的要求、行为人的先行行为、自愿承担的某种特定义务、在特殊情况下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。〔45 〕

  

   虽然表述及列举方式各有不同,但通常认为法律、契约、无因管理、习惯或条理是作为义务的根据。详言之,首先,以法律为根据的作为义务的典型事例是民法上的监护人对于被监护人的监护义务,以及共同生活的家庭成员如夫妻之间的相互扶助义务。其次,以契约为根据的作为义务包括幼儿园的看护人员对于幼儿的看护义务等。再次,以无因管理为根据的作为义务是指当无因管理人开始实施无因管理后,其也自愿承担起以善良管理人的标准来审慎稳妥地管理该无因管理事物的义务。最后,习惯或条理的涵盖范围较广,为防止其导致作为义务的扩大化,一般认为应当对其内容进行类型化的限制。〔46 〕其中的一种类型便是借鉴前述的先行行为说,将危险的先行行为视为作为义务的发生根据。当危险的先行行为引发了需要以作为来防止结果发生的状况时,先行行为人便需要承担作为义务。例如,交通肇事后所产生的救助义务。至于经济犯罪中包括合规负责人在内的监督管理人所负有的作为义务,研究者们通常都放在最后一种类型中(习惯或条理或其他成因)加以探讨。例如,施特拉腾韦特教授认为,保证人地位的其他成因包括对危险源进行监督的法定义务,其出发点在于个体的支配领域,主要包括:(1)状态责任,即财物、设备或机器的所有人或占有人有义务控制由此而产生的危险,并防止损害他人的法益;(2)业主责任,即企业所有人或主管人即使并未积极教唆或帮助在企业内部实施的犯罪,在本来可以通过下达指令而阻止犯罪的职责范围之内,也应当承担保证人义务;(3)产品责任,即通常只有生产者才能充分了解危险。比如对于药品的副作用,生产者是能够影响企业运作、召回产品的人,这一理由足以使生产者承担相应的特别责任。虽然德国法不认可单位犯罪,但生产者的保证人地位依旧决定了企业中的具体个人可能为伤害或者杀人承担不作为犯罪的责任。〔47 〕大塚仁教授认为,习惯或条理的具体内容包括监管人地位、管理人地位、卖主地位以及先行行为。〔48 〕除先行行为之外,前三种类型的内容与施特拉腾韦特教授的观点存在相似之处。而福田平教授则认为,习惯或条理中具体包括先行行为、所有人或管理人的地位、交易上的誠实信用原则、危险共同体或生活共同体等。其中,“所有人或管理人的地位”具体是指物的占有人、所有人在对物实施管理时,在管理范围内对于物所引发的危险负有阻止义务。交易上的诚实信用原则是指当买主对于买卖标的物的要素产生错误认识时,依据诚实信用原则,卖主负有告知事实的义务,而不告知的不作为则可能构成诈骗罪的实行行为。〔49 〕

  

   (二)形式作为义务论在认定合规负责人保证人义务时的缺陷

  

   虽然受到了实质作为义务论的挑战,但形式作为义务论至今仍然在日本刑法学界保持着旺盛的学术生命力。形式作为义务论能否为合规负责人的保证人义务根据提供足够的理论支撑呢?对此,笔者不得不表示质疑。详言之,由于法律、契约、习惯或条理中都或多或少地包含了相应的作为义务内容。因此,形式作为义务论从一定程度上可以为合规负责人的保证人义务根据提供相应的理论支撑。纵然是刑法和其他部门法同时将某行为规定为违法行为,并在其他部门法中也预设了作为义务,也不可能由此而直接将其转换为刑法上的作为义务。仍以证券违法犯罪为例,关于内幕交易,我国证券法第73条、第76条及第202条作出了明确的规定,其规定内容与刑法第180条关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定并无二致。并且,证券法第84条、公司法第147条也均从不同角度设定了相应的作为义务。但即使内幕交易行为同时符合我国证券法与刑法规定的构成要件,且合规负责人也确实违反了相应作为义务,如果仅从2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第35条规定的“证券交易成交额累计在五十万元以上的”这一入罪标准上来看,行为人不仅需要违反该作为义务,而且还需要达到刑法规范意欲处罚的罪量标准,才有可能被评价为同时违反了刑法上的作为义务。另外,仅从罪量标准上也可以看出刑法上的作为义务与其他部门法上的作为义务之间的差异性。再者,虽然刑法第330条“妨害传染病防治罪”规定了“违反传染病防治法的规定”,但与防控疫情密切相关的突发事件应对法以及国境卫生检疫法中规定的监督管理义务能否构成刑法上的作为义务的问题仍然存疑。不仅如此,由于我国刑法第330条第2款仅列举了四种行为方式,因此,当负有疫情防控职责的单位及责任人员虽怠于履行传染病防治法中的防控义务,但却又不符合刑法分则规定的四种行为方式时,关于传染病防治法中规定的作为义务能否直接构成刑法上的作为义务之来源的问题,亦尚无明确答案。

  

正如实质法义务论对于形式法义务论的质疑,形式法義务论的主要弊端在于不能合理地解释保证人义务的根据,也不能有效地划定保证人义务的范围。〔50 〕形式作为义务论旨在将非刑法规范上的作为义务转换为刑法规范上的作为义务,但问题在于,非刑法法规在设定义务时,并非且不需要从刑法法规所预设的构成要件的角度来考虑问题。故而,这种作为义务并不能被直接转换为用于满足刑法上的构成要件的作为义务。如果可以直接转换的话,那么刑法也将彻底从属于民法以及其他部门法了,刑法作为一个部门法的独立性亦将不复存在了。关于刑法是否从属于诸如民法等其他部门法的问题,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:东方法学 2021年5期

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