论中国法学界的守正创新

选择字号:   本文共阅读 1258 次 更新时间:2021-11-01 16:53:55

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柯华庆 (进入专栏)  
在鸦片战争之后则言必称希腊或言必称西方。梁治平从内在批评的视角得出,把“共产党的领导”看成“中国特色社会主义的根本特征”可以说触及了问题的症结所在。因此,毫无疑问,就如一再重申的那样,党成为包括法治在内的一切事业成功的条件和保障,“党的领导”不仅是中国特色社会主义法治的第一原则,还是贯穿于国家和社会所有领域的超级原则。因此,所谓“中国特色社会主义法治”是否可能的问题,其实应该被解读为“党的领导下的法治是否可能”。[29]更难能可贵的是,梁治平根据治理方式的不同将中国文明分为三个历史阶段,第一波文明是夏商周三代的礼乐文明,采取德治和礼治;第二波文明是自秦皇汉武开始到辛亥革命之前的礼法文明,采取德主刑辅的礼法之治;自现代共和制的建立开始,第三波文明初露端倪。[30]梁治平没有明确说第三波文明的治理方式,不过可以从其文章的标题和思路推论出,第三波文明的治理方式是德治法治文明。在之前的文章中,我们已经明确了中华现代社会主义新文明,治理方式是党规国法并治,党规中暗含了德治,所以也可以按照梁治平的思路称为新德法文明。

   邓文是批判式的而非建构式的,并没有正面回答“中国法学向何处去”的问题,而是仅仅回答了“中国法学不能往何处去”。邓正来认为,中国法学不能受西方现代性的“西方法律理想图景”支配,但对西方现代性到底是什么?我们为什么不能接受西方现代性?邓文没有给出回答。邓文在批判之后也没有给出“中国法律理想图景”,而是以一句狡猾的“当我把你从狼口里拯救出来以后,请别逼着我把你又送到虎口里去”将必须正面回答的标题“中国法学往何处去”抛到了九霄云外,此说法可能受伏尔泰的影响。伏尔泰当年仅仅抨击了基督教,而没有提出一个替代,他对此的回答是“我从凶残的野兽口中救了你们,而你们却问我以什么替换这个野兽!”伏尔泰的启蒙哲学是革命哲学而非建构哲学,只知道基督教吃人,必须抛弃。邓正来也只知道中国法学不能一味接受西方现代性的“西方法律理想图景”,而应该建构“中国法律理想图景”,但他并不知道“中国法律理想图景”到底是什么。所以,邓文的标题《中国法学往何处去》应该改为《中国法学不能往何处去》。当然,我们不能苛求思想家,一些思想家只会革命,另一些思想家只会建构,既能革命又能建构的思想家是百年难遇的。中国正处于百年未有之大变局,中国知识界也在百年未有之大变局之中,邓正来敏锐意识到了中国法学界和中国知识界将发生的变革,他知道不能走过去的老路,只是进行知识引进,中国知识界应该进行知识创造。知识创造或许不是邓正来这一代学者所要完成的使命。[31]如何从学理上进一步建构和体系化习近平法治思想,是新时代中国法学界的使命。

  

   守新中国之正

  

   邓正来的批判仅仅集中在改革开放后的26年,且仅仅停留在对四个法学范式的批判,这对于建构“中国法律理想图景”来说是远远不够的。建构新时代法学应该有大历史视野,从大历史来分析中华民族前进的方向。建构新时代法学不仅仅需要对“中国法律理想图景”和“西方法律理想图景”背后的政治进行剖析,还应该基于习近平法治思想进一步思考“人类法律理想图景”,从某种意义上说,只有从人类社会发展的历史和未来出发才能看清楚“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”。

   自鸦片战争始,中华民族就开启了学习西方的过程,不同思想派别之间的区别在于如何学,从“师夷长技以制夷”(魏源)到“中体西用”(张之洞)、“全盘西化”(胡适)、“西体中用”(李泽厚)和“中体全用”(柯华庆)[32]的观点都有。通常认为,鸦片战争之后,中国学习西方经历过三个阶段:器用学习阶段(洋务运动)、制度学习阶段(百日维新)和文化学习阶段(新文化运动)。在一定意义上讲,改革开放是在中国社会主义政权已经稳固条件下重新开启的全面学习西方的现实选择。改革开放之后,李泽厚的“西体中用”代表了学习西方的思潮,李泽厚认识到鸦片战争之后学习西方的过程被“救亡压倒启蒙”所中断,改革开放应该重启启蒙,因此提出“启蒙主体性理论”。李泽厚的“启蒙主体性理论”所借助的思想资源是源自西方的,是追随康德并戴着康德有色眼镜来看待问题的,其“启蒙主体性”实质上是“主体性的人”,“主体性的人”烙上了以康德为代表的西方启蒙思想的抽象人性论色彩。[33]自鸦片战争以来,“中西之争”是理解中国问题的基本框架,并且“中西之争”逐渐演变为“古今之争”和“劣优之争”:中国的今天是西方的昨天,中国的明天是西方的今天,中国的未来是由西方所设定的。[34]

   古今中外之争从根本上说是哪个主体将引领世界之争。学者们常常在中学与西学之间的纠缠,忘记了主体不是学,而是人,中学是中国人发展出来的文明,西学是西方人发展出来的文明,中学和西学不是固定不变的,而是发展的,学习是主体在学习,学习是为了赶上和超越。学习西方的科学技术是天经地义的,不会失去主体性,因为科学和技术没有中西或国别之分。文化学习是综合的,是要做一个什么样的人的问题。1915年陈独秀在《敬告青年》中主张做“自主的而非奴隶的、进步的而非保守的、进取的而非退隐的、世界的而非锁国的、实利的而非虚文的、科学的而非想象的”新青年,但无论怎么强调学习的重要性,每个人都不可能成为其他人,每个国家也不可能成为其他的国家,因为每个人的基因不同,每个国家的历史不同。在制度学习中是否要进行法律移植,也基于同样道理。制度类似于衣服,正像衣服能够御寒避暑和美化形象,最合身的衣服都是量身定做的,每一个好制度都是最适合主体进步的。因为人与人体型身高的相近性,根据标准身材量身定做的衣服可以批量生产,人们到商场购买衣服比到裁缝店量身定做成本低得多。法律的移植就像到商场买衣服,如果一个人能够买到刚好合身的衣服,说明曾经量身定做的人的身材、体型和审美与之相同或者相近;如果大体合身,让裁缝稍微改一改就可以穿;如果一个人的身材体型比较特别,例如太高或者太胖,那么在商场就难以买到合身的衣服,只能量身定做。人与衣服的关系应该是衣服符合于人而非人去符合衣服,一个高个子买了一件短衣服所以就将自身变短是可笑的。然而,中国法律人常常在法律制度和政治制度的移植问题上犯这类可笑的错误而不自知。明确了主体与法律移植的关系,中国法学界就可以做到根据中国追求的价值和国情有选择性地移植、修改和创造法律制度,实现“中体全用”,这个“中体”不是中学或中国文化,而是中国主体,不是旧中国,而是新中国。中华民族伟大复兴不是要全盘复兴中国古代文化,而是要复兴与曾经在天下秩序中的中心大国地位类似的全球领导地位。当然,新中国不是以脑袋空洞的一群生物学上的“中国人”为主体,也不仅仅是以偶尔居住在一块不知为何叫做“中国”的地区的一群人为主体。 作为“主体”的“中国人”是有文化传承的。因此,“中体”不能只是指一群人,而应该包含某些中国特有的核心价值。在近代以前,这种核心价值就是儒家的“性善论”及“民本”,在近现代,则是“社会主义”及“共同自由”,中国人民之所以接受社会主义而非资本主义是与中华优秀传统文化密切相关的。

   现代性包括资本主义现代性和社会主义现代性。邓文的核心概念是“现代性”“西方”和“中国”,但文中的“现代性”和“西方”都是唯一的,“中国”也没有新旧之分。现代性打破了“人生来就是不平等”的观念,打破了“人生来都是臣民”的观念,“人生来是自由的”观念得到广泛的传播和接受。[35]人人自由和平等是现代性最重要的成果,是一切现代制度建立的基础。然而,这并不意味着“现代性”就是唯一的。事实上,法国大革命后有两条路线,一种是平等主义者的主张,另一种是利己主义者的主张。革命胜利后,利己主义者占据优势,走上了资本主义道路,通过代议制为资本主义盖章。代议制事实上不是民主制,而是贵族制,只不过不是封建社会固定的等级贵族制,而是自由流动的以资本多少为判断标准的自由贵族制。施特劳斯将现代性分为三波:第一波现代性、第二波现代性和第三波现代性。其第三波现代性实际上是后现代性。[36]除去后现代性,西方现代性分为两波:第一波现代性和第二波现代性。由马基雅维利开始,包括霍布斯、斯宾诺莎、洛克等人在内建构的第一波现代性是现代自由民主指导思想的主要来源,以美国为代表的资本主义制度就建立在第一波现代性之上。与之相对,始于卢梭对第一波现代性的批判,经由黑格尔到马克思发展出来的第二波现代性是社会主义国家的指导思想。第二波现代性看到了第一波现代性中的自由和平等仅仅是形式上的自由和平等(即“个人自由”与“法律地位平等”),实质上是不自由不平等,第二波现代性试图建立形式性和实质性相结合的现代性,真正实现自由和平等(即“共同自由”与“共同富裕”)。建立在第二波现代性之上的社会主义民主是真正的民主,其目标是实质的自由和平等。现实中的不少社会主义国家却在不同时期抛弃了第一波现代性的成果,抛弃了市场经济、宪治、法治、民主、消极自由等原则。[37]抛弃了第一波现代性的社会主义国家实质上回到了传统封建社会,其在与建立在第一波现代性基础上的自由民主国家的竞争中败北是意料之中的事情。邓文所说的“西方现代性”是偏重人人自由的第一波现代性,其在否定“西方现代性”同时将第二波现代性也否定了,实际上也否定了“中国法律理想图景”,这是邓文不能提出“中国法律理想图景”的根本原因。

中国特色社会主义是社会主义,建构“中国法律理想图景”依赖于我们对“中国特色社会主义”性质的认识。中国已经有五千多年的文明史,在近代科学革命和民主革命之前,中国文明一直优越于西方文明;鸦片战争标志着西方科学革命和民主革命以后建立的资本主义文明打败了中国大一统封建主义文明;辛亥革命标志着中华民族进入了新的文明阶段,也就是民主主义阶段。我们通常认为1949年成立的中华人民共和国是新中国,但实际上辛亥革命就已奏响新中国的前奏。孙中山领导的民主革命不同于典型的资产阶级民主革命,新三民主义所提出的“节制资本,平均地权”和“联俄联共扶助农工”等都具有社会主义性质。中国共产党接续孙中山“革命尚未成功,同志仍需努力”的衣钵,进行工人阶级领导的新民主主义革命,最终建立了新中国。袁世凯政权、北洋政府和蒋介石时期实质上是新封建主义的复辟,自然不能算在新中国历程之中。1949年建立的中华人民共和国是新民主主义国家,经过社会主义改造之后,中华人民共和国在1956年就进入了社会主义发展阶段。当中国共产党在十一届三中全会确立以经济建设为中心的基本国策后,中华人民共和国的定位为社会主义初级阶段,旗帜为中国特色社会主义。如果按照经典马克思主义理论,共产主义是在发达资本主义基础上由无产阶级通过暴力革命夺取政权实行无产阶级专政过渡后实现的。按照当时中国的经济水平,是不符合社会主义要求的,这个问题在新民主主义革命时期就已经出现过。因为旧中国是半殖民地半封建国家,资产阶级和工人阶级都很薄弱,陈独秀按照教条马克思主义放弃了领导权,然而工人阶级通过中国共产党领导的新民主主义革命最终取得了胜利,实际上发展了马克思主义。经济上落后于资本主义国家,但政治上领先于资本主义国家是中国特色社会主义的特征。改革开放之后,中国共产党英明地发展了社会主义市场经济,按照经典马克思主义理解,经济基础决定上层建筑,而政治和法治属于上层建筑,因此在很多人的理解中,中国特色社会主义就是要补资本主义发展阶段的课,所以中国特色社会主义是前资本主义阶段或者就是资本主义阶段,既然是前资本主义或者资本主义阶段,那么就应该在政治上和法治上按照西方资本主义国家的模式。这可能是很多人在十八大之前总说“政治改革滞后于经济改革”因而要求启动政治改革的原因,也是十八大之前主流中国法学界倡导西方资本主义法治理念“权利本位论”的根本原因。习近平总书记铿锵有力地回应了这些人的误解:“我们党始终强调,中国特色社会主义,既坚持了科学社会主义基本原则,又根据时代条件赋予其鲜明的中国特色。这就是说,中国特色社会主义是社会主义,(点击此处阅读下一页)

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