论中国法学界的守正创新

选择字号:   本文共阅读 1257 次 更新时间:2021-11-01 16:53:55

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柯华庆 (进入专栏)  
”[18]我们都知道,中国特色社会主义法律体系是在十八大前提出的,而中国特色社会主义法治体系是十八届四中全会提出来的,“良法善治”也是十八大后提出来的。中国特色社会主义法治体系与中国特色社会主义法律体系最大的区别是“形成完善的党内法规体系”,如果说适用于公民的国家法律是以权利为本位还可以理解,那么党内法规应该以权利为本位则根本违背了中国共产党治国理政的基本原则,因为《中国共产党章程》明确规定党员应该全心全意为人民服务,这显然是以义务为本位。《中国共产党章程》不同于《中华人民共和国宪法》中公民权利排在公民义务前面,而是将党员义务排在党员权利前面,也可以说明党员应该以义务为本位。张文显的法治观念的根本问题在于,没有区分社会主义现代性与资本主义现代性,没有区分社会主义法治与资本主义法治。在张文显看来,法律只有古代与现代之分,古代法是以义务为本位,现代法是以权利为本位。近两年来应对新冠肺炎疫情的中外治理效果表明,以个体权利为本位的治理模式失败了,而以人民权利为本位的治理模式获得极大成功。在社会主义国家,对于公民来说,以权利为本位还马马虎虎说得过去,但对于共产党员来说,义务和责任应该是首位的,以权利为本位是万万不可的。社会主义国家的法治到底应该“以(群体的)人民权利为本位”还是“以(个人的)权利为本位”或者“义务重心论”?这是一个无论是对于法律实践还是建构社会主义法治理论都是至关重要的方向性问题,中国法学界有必要重新进行一次大讨论。不管张文显是完全信仰习近平法治思想还是试图调和“权利本位论”与社会主义法治,张文显的“政治-法学”确实与时俱进地发生了重大转折。我们可以断定张文显的“政治-法学” 已经取得了某种进步,这是中国法学进步的标志,但是仍未根本解决法治中国的法理基础问题。

   邓正来对法条主义的批判是最弱的,也未能给出代表性人物。尽管他意识到了法条主义背后的分析法学是以西方现代性为基础的,但还未认清其根本逻辑。2004年,中国法学界对于西方分析法学还停留在翻译、引进、理解阶段,分析方法本身是普适的,没有西方与中国之别;但分析法学的分析对象是法律和法治,分析对象有中外之别。中国法学界翻译介绍的分析法学中的法律和法治是西方的,整体上体现了西方现代性,而中国的“法条主义”者对于法条的适用立足于国家制定法,它们本身并没有所谓的西方现代性问题,可见,当下中国分析法学派需要将分析的对象从西方法律和法治替换为中国法律和法治。哈特在《法律的概念》中所用的方法是描述社会学,哈特所描述的对象是英国的法律,并试图从中发现法律的特征,正像所有理论家所做的那样,哈特将从英国法得出的分析法学普遍化为一般法理学。在将西方法治作为唯一普世法治的大背景下,中国法学界自然也就将来自英国的法律的概念当成普遍的法律的概念。“法律是什么”无疑是法学最基本的问题,对这个问题的回答需要从本国的法律实践中来寻找。例如,在中国,党规就是具有规范性、制度性和强制性的法律。[19]但是在分析法学简单移植西方法学概念并长期占据中国法学界话语权的很长时间里,党内法规是被排斥在法律范畴之外的,或者即使承认其法的属性,也犹抱琵琶半遮面,称其为所谓“软法”。中国的分析法学需要研究中国行之有效的法律的概念,从中得出法律的一般特征。一个国家法治的水平与该国分析法学的成熟是正相关的,中国法学界逐渐形成了重视法律解释、法律推理和法律论证的风气,这是一个巨大的进步。然而中国法学界不能一直停留在翻译介绍西方分析法学的阶段,甚至于将西方分析法学当作普世法学来销售,中国法学已经到了通过分析中国社会中的法律写出《法律的概念》的时代了。中国法学界需要继续弘扬基于中国法律的法条主义和分析法学,推进法治的深入发展。

   邓正来将苏力的“本土资源论”也作为由西方现代性支配的法学范式是令人不解的,因为苏力的“本土资源论”正是要实证研究中国社会转型的法治问题。苏力不像中国分析法学派一样仅仅做翻译介绍工作,而是类似于梁治平所做的法律的文化解释,做法律的社会分析研究,而且立志要作出“自己的贡献”。苏力在其第一本著作也是他的代表作《法治及其本土资源》“自序”中明确了自己的志向并且论证了其可能性:“尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念,但是假如没有一个全知全能的上帝,假如人类历史不是重复往返的,假如具体的现实生活具有无限的丰富性,假如每个人的体验都具有某种不可替代性,假如人的生命是有限的,那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的‘偏见’,每一种知识体系都是一种地方性知识,昔日的思想家没有也不可能穷尽一切知识。从理论上说,我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。这种贡献并不是以我们的经验体悟为主要是由西方学者创造的理论、模式提供一些注脚,充实或补充他们的理论框架,而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上,我们的历史传统、我们的众多的人民和我们的变革时代给予了我们一个学术的‘富矿’,提供了巨大的可能性。因此关注当代中国的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。”[20]凡是认真读过苏力文章的读者都会认为苏力是在研究中国的现实法治问题,特别是“送法下乡”时国家制定法与民间法之间的冲突等问题。对于每一种在主张西方法治的主流法学家看来不可思议的法治现象,苏力都能够说明其在具体语境之下的合理性,似乎“存在的都是合理的”。苏力的研究加深了我们对法治的经济政治社会条件及其复杂性的认识,其研究是中国法治经验研究,没有追求所谓的“中国法律理想图景”,因为他不是价值先行者,因此也不可能是“西方法律理想图景”的支持者。实际上,苏力反对“放之四海而皆准”的西方法治,反对“权利本位论”和“法条主义”所强调的自上而下的以国家为中心的“变法模式”,所以其常常被中国主流法学界冠以“反法治”“保守”“偏执”的标签。邓正来批判苏力的“本土资源论”“只是另一种伪装得更好的主张走西方从传统社会自发演化至现代社会之道路的观点,因为它不仅拒绝考虑而且还坚决反对考虑中国这样的发展中国家在世界结构的示范下,国家驱动本身所可能具有的意义,因此这无异于对西方实现现代法治国的自生自发道路所具有的普遍有效性的认定。”所以,“本土资源论”在根本上是受“现代化范式”之“传统-现代”二元框架和“传统”向“现代”单一进步观支配的理论模式。我们可以说邓正来的批判有些牵强附会,因为苏力并没有接受“西方法律理想图景”,而是刘大生所说的追求“本土法治”[21]。即使一定要说苏力接受了自生自发的法治进化模式,也与“权利本位论”者将西方价值视为中国法律追求的目标有很大差别,因为前者是程序价值而后者是实质价值。苏力为什么要反对“国家制定法”呢?苏力无疑是社会主义法治的维护者,至少是中国法治的坚定维护者,唯一的解释是他反对的是西方资本主义法治理念指导的制定法,但因为不知道社会主义法治应该如何破局,这种反对使得他选择批判法治甚至为中华帝制辩护。苏力的贡献在于将法律放在一个经济政治社会背景下细致入微地分析其变革的复杂性,但其“一切皆有法,一切皆有度”的法律社会学实证思维无疑是保守的。[22]强世功继承了苏力的衣钵,坚持法律社会学的实证思维。强世功明确提出:“如果我们真实地考察中国宪政体制的运作并将其与中国成文宪法的文本相对照,就会发现宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离。要理解和应对中国宪法中的‘背离主题’就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的‘成文宪法’概念的桎梏,从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题,即采用一种基于历史-经验的功能分析方法来研究‘实效宪法’(effective constitution)。当然,这不是为了描述一个历史经验现象,而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。”经过这一考察,强世功发现了中国的不成文宪法——《中国共产党章程》。强世功认为,仅就不成文宪法的渊源类型而言,不仅有类似《中国共产党章程》这样的宪法,还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。正是因为强世功法律社会学的研究思路,所以才有其所谓不成文宪法的提法,也才有其所发现的种种不成文宪法,也就有了“党国宪政”的总结。强世功将目光集中到中国宪法实践上无疑是有巨大意义的,然而,其忽视了宪法的规范性——自美国成文宪法以来,世界各国走的都是成文宪法之路,英国的不成文宪法只是“历史的无奈”。中国现实中不成文的“根本大法”或者说宪政实践,的的确确与《中华人民共和国宪法》有很大不同,所谓的中国不成文宪法也确确实实“有效”,然而我们不能匍匐在地面上为这种不规范的“不成文宪法”做正当性论证。《中国共产党章程》与《中华人民共和国宪法》到底是什么关系?《中国共产党章程》的规范标准是什么?这些问题都不在法律社会学思维的考虑范围之内,我们更不能指望法律社会学派去回答“中国法律理想图景”到底是什么的问题。

从“法律文化论”到“法律的文化解释”再到“文明三波论”,代表了梁治平从死心塌地地学习西方到渐渐醒悟再到追求彰显中国主体性的过程。邓正来批判梁治平时,梁治平已经从唯西方马首是瞻的“法律文化论”范式迈向同情理解不同法律文化类型的“法律的文化解释”范式了。梁治平在《法辩》一书中斩钉截铁地说道:“中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质,西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同文化类型的文化之上,它们在概念、结构或分类上的技术性差异,实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看,两者之间没有调和的可能,所以,它们相遇、相撞之时,我们面对的,便是一个非此即彼的选择,或者是国粹,或者是西化,没有其他道路可走。……虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式,但是我们可以确证,现代社会的法律必定是西方式的。”[23]邓正来指出,显而易见,在梁治平的“法律文化论”中,从“礼法文化”到“私法文化”、从“身份”到“契约”、从“同志关系”到“契约关系”、从“律法”到“法律”、从“道德之治”到“法治”等等,都已经从事实描述层面的“文化类型”辩异,转向了价值判断层面的“文化类型”判断。[24]在全面学习西方的大背景下,按照非此即彼的逻辑,我们完全可以理解只有三十岁左右的梁治平对法律文化的价值选择。然而,仅仅几年之后,可能通过对不同法律文化的深入研究,梁治平从早期对中国古代法赖以生存的中国文化类型的批判和否定进入到了“法律的文化解释”阶段,即同情理解不同法律的文化类型,明确反对西方中心主义:“对文化类型的强调,不但暗示要反对比如‘西方中心主义’一类文化和种族的‘中心主义’,而且表明将反对现代人自以为是的‘现代中心主义’。”[25]“从类型学的立场出发,自然要反对任何以一种模式强加于历史上不同民族、文化或文明的做法。”[26]按照梁治平“法律的文化解释”的范式方向,我们就不难理解其对2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的解读。梁治平首先将自己与那些否定党的领导的法治观的人区分开来:“在一些批评者看来,官方所主导的和以‘党的领导’为前提的‘法治’,既无新意,也无前途,因此不值得关注。但是我们必须承认,在目前以及可见的未来,一种没有‘党的领导’的法治并不是一个现实的选项。”[27]其对中国特色社会主义法治采取一种“内在批评的立场”:“我们不能从某种外部立场出发,用外部世界的或教条主义的标准去衡量中国社会的变化;而是从中国现实出发,由社会行动者自己提出的主张入手,通过梳理相关观念、思想、理论和实践的脉络,发现这些主张内在的理路,揭示其中隐藏的紧张,进而深化我们对于当下中国社会及其政治和法律进程的理解。”[28]可以说梁治平的内在批评视角与黑格尔对外部反思的批判暗合。所谓外部反思,就是拥有忽此忽彼的推理能力,从来没有深入到事物内容本身当中去,但他知道一般的原则,并且知道把这个原则运用到任何内容之上。这类“外部反思”或者“主观思想”是中国学者的典型特点,只不过在鸦片战争之前是以“子曰诗云”为原则,(点击此处阅读下一页)

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