童德华:非法经营罪规制目的的预设与生成

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2021-10-02 22:56:43

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童德华  
在通常情况下,随着市场经济运行方式的成熟,市场的不断开放,有些经营活动存在从禁止性经营转变为限制性经营最后转变为自主经营的趋势,例如某些培训教育项目就是如此。然而,在特殊环境下,政府对某些经营活动不得不采取紧急性干预措施,自主经营活动也可能逆向转变为限制性经营活动甚至是禁止性经营活动。后一种情形很少,不具有恒常性,一般只能作为应急状态下的非常态措施。例如,在防疫期间的囤积居奇、哄抬医疗防护物资等物价的行为。我国行政许可法的立法目的是,“为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理”。从刑法角度看,国家对经营项目采取管制的理由具有双重性:一是根据直接监管的职责继续维护法定许可制度;二是根据间接监管的需要对公共利益保护进行必要性审查,并确定事实上需要采取管制措施的标准和范围,笔者称之为合规性管制。

   五、非法经营罪保护目的的未来展望

   (一)法定行政许可的刑法保护

   行政许可属于政府治理的一种方式,它何去何从必然受政府机构改革的影响。受传统管理方式的影响,现在政府管理方式还不能完全适应新时代经济发展的需要。为此,中国共产党十九届四中全会决议提出要推进国家治理体系和治理能力现代化建设,包括“完善政府经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等职能,实行政府权责清单制度,厘清政府和市场、政府和社会关系”。在过去,非法经营罪的规制目的主要是为了保障政府发挥“有形之手”的宏观管制作用;在未来,随着市场经济的培育与完善,市场“无形之手”的微观调控作用也越来越需要得到刑法的必要保护。“无形之手”主要应着眼于通过平等保护方式为交易双方营造可信赖的秩序。在某种意义上,它所追求的不是对某个人权益的保护,而是对公共利益的保护。行政许可性质的变化,影响到行政许可制度的变化,并最终对该罪司法实践产生影响。过去行政许可与个人财产权利没有任何关系,但随着政府职能的转型,国际社会开始广泛将行政许可视为财产权的一部分。(45)从立法上看,我国行政许可的范围明显缩小。

   我国《行政许可法》第12条对设定行政许可的事项做了较为明确的规定。当前,我国明确要求经营许可的法律规定涉及旅游、食品安全、种子、电影发行放映、电子商务、危险废物、对外贸易、商业银行、民用航空运输、环境噪音、港口经营、畜牧业、邮政快递、药品、烟草等行业。相关的经营许可证包括烟草专卖许可证、药品经营许可证、危险化学品经营许可证、网络文化经营许可证、医疗器械经营许可证、电信业务经营许可证、网吧经营许可证、ICP经营许可证、烟花爆竹零售经营许可证等。因此,经营许可属于国家有关部门针对特定行业的行政许可。

   在刑事法治建设中,非法经营罪是检验经济刑法立法与司法合理化的试金石。司法机关应结合国家治理体系和治理能力建设的要求,从实践需要中形成该罪规制目的的共识。我们还应关注我国部门主导立法的现实问题:由行政机关引导立法,这与立法机关立法无实质性差别,既无法克服行政机关“既当运动员又当裁判员”的弊端,还容易引起立法偏向于“部门利益”的问题,许可范围扩大化与此立法方式有关。在实践中要善于拒绝行政立法中的不合理规范,避免“王力军收购玉米案件”的错误重演。对于网上销售影像视频、无营运证件从事出租车营运活动的行为,要根据需要分析其应否和可否纳入行政许可范围。

   (二)合规性管制的刑法保护

   实践中需要关注的主要问题是合规性管制。由于法定授权导致许可范围过于宽泛,但不能据此否定这些规范的合法性。因此,当务之急是审查事实设定许可的正当性,从而判断其是否具有刑法意义,如果没有就应当认为犯罪构成前提不成立从而阻却犯罪。

   合规性管制是政府管理方式向间接监管转型的产物。一方面政府职能需要收缩,另一方面,政府管理的事务又必须进行。对此,很多国家采取的方法是,政府通过授权或者委托第三方机构,如行业内部的监管组织,对经营行为进行行业性管理。行业内部组织则通过行业规章制度进行合规性审查,来保证经营成员自觉经营。由此,行业规章制度将藉由刑事合规理念发展扩大为判定非法经营罪的重要依据之一。我们甚至可以说,合规性管制与法定许可将并立为非法经营罪的规范保护范围划分基本界限。非法经营罪的规制目的是在国家对市场经营领域、经营方式和方法的管制与放权中形成的。我们无法从理论上准确限定其规制的范围,但是,这并不等于说我们无法把握其规制目的及其范围的判断规则,无法在特定的时空结构下对哪些行为不属于非法经营罪、哪些行为属于非法经营罪做出合理论证。至少我们可以就当前形势下争议最大的几种经营行为进行分析。

   1.应急性管制

   “紧急时无法”这个传统法谚,恐怕很难适应现代社会。我们所说的政府管理模式一般是指常态下的管理模式,但是在非常态下则要采取非常规管理模式。基于法治原则,很多国家和地区都有应对紧急状态的法律规范。例如,我国也专门制定了《突发事件应对法》,此法自2007年11月正式施行。

   依据该法第3条规定,突发事件“是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”。应急性管制是指国家为了应对突发公共事件而对市场经营行为采取的应急性管制措施。在突发公共事件出现后,一般会出现因物流不通畅所导致的物资紧缺问题。在这个时期容易出现物价暴涨的情形。为了强化应对措施,我国《突发事件应对法》第49条第7项至第9项授权人民政府可以采取的应对措施包括:(1)保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应;(2)依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为,稳定市场价格,维护市场秩序;(3)依法从严惩处哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱社会秩序的行为,维护社会治安。

   《预防传染病解释》和《惩治妨害新冠防控意见》为我们提供了一个分析的样本。例如,《预防传染病解释》和《惩治妨害新冠防控意见》中将防疫期间哄抬物价的行为定性为非法经营,就难以用经营许可和市场准入制度加以解释。本文认为,传染病应急防控具有非常规性,传染病应急防控本身就构成一种特殊的社会管理方式。在此期间,哄抬物价的行为具有引起群体性事件的潜在可能性,因此对这种特殊管理模式构成威胁,所以说,这类行为不仅本身缺乏自发生成某种基本秩序所必要的时空条件和环境,而且妨碍了迅速形成特定秩序的急迫需要。在这个意义上,非法经营罪与政府管制有关。在常规情况下,这种管制以行政许可方式表现出来;在非常规时期,则以特定管制方式体现出来。囤积居奇、哄抬物价经营在应急状态下属于管制行为。《预防传染病解释》第6条和《惩治妨害新冠防控意见》第2部分第4项对防疫期间哄抬物价的行为做了规定。此外,还有两个问题值得我们重视。

   第一,合法性问题。毫无疑问,《预防传染病解释》是基于合规性管制的必要性做出的,但是在并无其他法律授权的情况下,当时做出这样的解释,根据整体法秩序的考量还是有瑕疵的。而《惩治妨害新冠防控意见》在这方面无疑具有进步性,在其发布之际,国务院和有关地方人民政府并没有出台专门针对性公告,不能认为其是十分理想的司法解释。当然,这种现象更加说明,政府在依法行政方面还存在明显问题,有必要加强行政法治建设。

   第二,实效性问题。显然,《预防传染病解释》涵摄的非法经营犯罪行为的范围要比《惩治妨害新冠防控意见》广,因为后者创设性地明确了哄抬物价的对象范围。这种做法是“列举+概述”习惯性立法做法在司法解释中的延伸和体现,其制定者既希望用精准列举的方式指明规制的对象,达到应急性警告的效果,又顾忌规范过于精准失去准头而留下漏洞,就在规范语言上虚晃一枪,用“其他涉及民生的物品”做兜底性保证。首先,从规范内容看,两者区别并不是很明显,除了具有保留履行责任的痕迹功效之外,《惩治妨害新冠防控意见》并不比《预防传染病解释》进步多少。其次,从语言实际功能分析,后者的范围的确比前者小,但是从实质上分析,两个司法解释的实践功效应该别无二致。生活中与民生有关的物品的对象十分宽泛,可以涵盖一切满足人们生理需求和心理需求的居家生活所需物品,而且在疫情防控期间,由于人们的行动受到限制,民众所需的与民生有关物品种类也不会很多。最后,这种规范其实具有潜在危险,即在实践中“其他涉及民生的物品”也可能因指代不明而成为象征性条款被搁置起来。而且这种规定容易导致非法律专业的经营者产生不必要的法律认识错误。对涉及民生的物品的理解不同而哄抬某些物品的物价,会不经意地增加应急期间非法经营罪的发案数量。假定发生这类问题,势必会弱化疫情应急防控下的法治保障,也可能意味着民生物资的价格不受控制,其后果难以想象。

   2.套路贷

   套路贷是金融发展中出现的新现象,其衍生的社会问题很多,为此,“两高”和公安部、司法部联合发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(法发[2019]11号,以下简称:《“套路贷”意见)。

   首先,套路贷对我国一贯严格保护的金融管制具有明显的冲击和影响。依据司法机关的意见,所谓套路贷,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。这种经营行为事实上属于变相金融贷款活动,它冲击了金融管制,实质上具有行政违法性。其次,套路贷恶化了社会征信制度。由于在实施“套路贷”的过程中,行为人一般不采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物,所以《“套路贷”意见》规定一般以诈骗罪对其定罪处罚。对于在实施“套路贷”过程中同时与敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪有牵连关系的,则按规定数罪并罚或者择一重处。最后,高额的司法成本助长了套路贷。我们注意到,在套路贷问题发生后,一些地方认为属于民间经济纠纷,对套路贷案件不立案。“扫黑除恶”专项行动之后才开始重视该方式的犯罪性。在该意见出台前后,司法机关的处罚意见不同,按照非法经营罪被逮捕、起诉的居多。如袁某某等人套路贷案件就是以非法经营罪被逮捕的,但判决时依据《“套路贷”意见》以其他犯罪定罪处罚。(46)

   笔者认为,《“套路贷”意见》的定性是值得商榷的。套路贷的方式很多,具有共同特点。第一,放贷者非法占有的目的是明显的,但是在形式上行为人主要是通过所谓的放贷经营获取高额利息,其非法占有目的是通过非法获利方式实现的。第二,放贷方式明显有违常规。传统借贷方式对利息有合理约定,而且通常是一对一完成,为了保证本息,可能约定保证方式;而套路贷以高利息、先行抽取利息为基本方式,以向第三方再介绍贷款为所谓的保证方式。第三,催收本息方法和传统借贷相去甚远,但是在对象上和侵犯财产犯罪不同。后者是对具体对象事实,而套路贷是“守株待兔”,行为对象具有大众性和不特定性特征。放贷人利用借款人急于借款的心理,借款人则基于侥幸心理在借款时对可知的风险不加以必要控制,从而双方形成真实的借贷关系。存在“法定借款事实”是该罪和常见财产犯罪的明显不同之处,套路贷行为中虚构事实、隐瞒真相的成分很少,该行为的诈骗性质并不明显。

从处理套路贷的宗旨看,打击套路贷的重点显然不是行为的目的,而是行为的方式。套路贷往往以非法手段为辅助,并非基于平等交易关系,所以完全不符合市场经济秩序所要求的方式,应当予以打击。虽然民间借贷是自主经营行为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2021年第3期

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