童德华:非法经营罪规制目的的预设与生成

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2021-10-02 22:56:43

进入专题: 非法经营罪     规制目的  

童德华  
依旧存在为刑法教义所难以回避的局限性,特别是难以顾全刑法与其他法律体系之间的保障与被保障关系,这种关系也许正是非法经营罪存在的价值所在。例如,仅仅将非法经营罪作为其他经济犯罪的“备胎”或“补漏手段”,那么在法律没有明确规定的情况下,就可以将贩卖盗版光盘、外汇以及非法传销的行为纳入非法经营罪的规制范围中来。为何立法机关偏偏“节外生枝”,另行规定更为明确的罪名以打击此类犯罪呢?或许其背后的原因是,该罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提,包括允许个人经行政许可准入而未经法定程序批准或许可的情形。为法律、法规所严令禁止经营的行为绝无成立非法经营罪的可能,这也是《中华人民共和国刑法修正案(七)》将我们通常说的“拉人头”“收取入门费”单独设立为“组织、领导传销罪”,不再以非法经营罪定性处理的主要原因之一。(33)

   总之,每一种特定活动的意义可以由习俗和它的目的来解释。(34)规范的目的只能生成于特定语境之中。笔者并不认为上述刑法教义学解释方法可以解决全部问题,事实上还有更为棘手和明显的问题有待做出合理解释。如在《预防传染病解释》和《惩治妨害新冠防控意见》中,为何将一般非特许经营项目的经营行为在特殊时期作为非法经营罪定性处理?根据等价解释或者体系解释,这个问题都难以被合理解释,这说明刑法教义学方法只能提供有限的帮助。刑法教义学方法的现实机能之所以有限,是因为它没有考虑到刑法规范的目的在实践中也存在超出立法预期的可能性,甚至存在走样的可能性。除此之外,法律常识也可能成为一种推动立法理想发生演变的因素。

   四、经济法秩序对非法经营罪保护目的的塑造

   非法经营罪处于具有立法上的难以明晰性却又无法放弃的尴尬境地,就如有的观点所称那样,“本罪既不能废除也不能分解,且不能废除兜底条款”。(35)该观点指出了非法经营罪立法的客观事实以及司法回应的必然性。为了阐释这个问题,姑且承认国家对经营的管制或者行政许可制度是非法经营罪的目的预设,但是这种预设是否会因为经营许可制度的变化而受到影响,从而导致其本来的目的性不再那么主要和明确呢?

   (一)经济法秩序对非法经营罪规制目的的历史塑形

   根据整体法秩序原理,国家经营管制方式对非法经营罪产生了内在影响。国家经营管制从程度上可分为普遍管制和经营许可两种方式。前者是对经营活动实行全面管理;后者是依据国家法律规定,从事某些行业经营必须得到有关主管部门许可的一种管理措施。一般而言,得到了有关主管部门发放的经营许可证,就代表可以合法从事特定行业的经营活动;反之,在必须取得而未取得经营许可证的情况下从事经营活动的,就属于非法经营。非法经营罪的保护目的必须适应国家治理体系与治理能力现代化建设的趋势,具体而言要适应政府职能改革和转型的趋势。经营许可制度是国家治理的必要手段,即便在以自由经济体制著称的美国也有“政府管制或者政府规制”,(36)我国自然不例外地也存在经营管制。在不同国家、不同地区,由于市场经济制度成熟程度不一,法治水平也有差异,导致经营许可制度在各国经济治理中的地位是不一样的。根据结构化的差异,我国法治体系必须根据经济社会发展及转型的趋势,确立经营许可制度在社会主义市场经济秩序管理中的地位。在我国许可制度尚未走上法治化轨道之前,非法经营罪的设立主要承担适应市场经济建设的任务,着力从维护交易主体双方的合法权益这一深层需要出发,而不是从便利国家治理要求这个表层要求出发。

   依据我国《行政许可法》第2章以及《刑法》《治安管理处罚法》等有关法律的规定,经营管制从方式上大体可分为三类,即禁止性经营活动、限制性经营活动与自主性经营活动。禁止性经营活动就是经营内容本身不为法律所容许,例如卖淫嫖娼活动、贩卖毒品活动、制作贩卖淫秽物品的活动。限制性经营活动主要是因为经营活动牵涉的利益关系复杂,国家基于经济管理的政策(要考虑管理能力和水平)需要,对于经营主体、经营规模、经营范围采取限制,需要经过准许后方能从事经营。所以限制性经营属于需要行政许可的特许经营活动。自主性经营活动则是不需要经过政府授权即可自行开展的经营活动。可以说经营许可制度是一个在历史与现实中都具有极大弹性的制度。

   首先,普遍管制是投机倒把罪的原生因素。我国作为社会主义国家,在一个特殊时期内,由于物资匮乏,国家必须通过配给制满足国民的基本生活需求,物资生产和销售则由国家统购统销且有严格定额。因此,在这个时期,绝对不允许个体户从事商品交易行为。投机倒把罪在一定程度上与这种经济现状和管理模式挂钩,就是为了打击造成物价波动的囤积居奇,以“稳定市场,保证我国国民经济的恢复和顺利发展”。(37)国家为了便于实行计划经济管理,实行的是全方位的、严格的经济管制制度,并无真正意义上的经营许可。改革开放后,国家开始尝试建立社会主义市场经济,个体经济随之出现。生产力的解放充实了物资生产、丰富了物资供应。在此背景下,原来的配给制已经明显不适应时代的发展,所以在20世纪90年代初,一些商品如食品、布料等的配给制度被废除,取而代之的经济问题不再是经济管制,而是如何促进产品的交换和流通。此时,投机倒把罪与当时的改革已经呈现出格格不入的态势,面临着现实合理性的拷问。如在当时已经出现了粮食产能过大问题,但有关部门还是将粮食列为统购统销物资,不允许个体代为购销并从中牟利,这也为21世纪王力军收购玉米案的发生埋下了伏笔。(38)

   其次,经营许可制度是非法经营罪的催生因素。20世纪90年代末至21世纪初,随着市场经济体制改革的深化,国有企业纷纷改制,私营经济大步发展,类似于倒买倒卖外汇之类的问题随之出现。为了更好地发挥培育市场经济的辅助作用,保证必要的宏观调控手段,非法经营罪得以在刑法立法上保留下来。与此同时,与市场经济体制配套的社会主义法律体系也加快发展。当时认为,科学、合理、适度的行政许可作为重要的行政执法方式,正在越来越广泛的领域发挥作用,成为实现政府宏观调控的重要手段。(39)我国的经营许可制度逐步演变为行政许可制度的一部分。最终,2004年我国制定并通过了《行政许可法》。这固然标志着我国行政许可步入法治化轨道,但是实践中通过对该法授权性条文的随意适用而将行政许可制度扩张到“几乎涉及了公民生活的方方面面”。(40)许可项目范围过大、许可流程复杂、不规范等因素表明其诸多弊端严重制约了市场经济的孕育和培养,降低了经济效率,还滋生了“许可利益”问题。一些地区性或者部门性许可项目,裹挟着非法经营罪的规制目的被迫扩大。在这种背景下,行政许可制度改革已经势不可挡。2013年之后,国务院多次作出决定,推行用行政登记制度替代部分行政许可项目。十九届四中全会决议明确提出转变政府职能,优化政府机构设置和职能配置,其中明确提到要简政放权,完善市场监管和执法体制。随着政府职能的转变,“政府管理就是许可的定向思维”必然被破除。(41)据此,行政许可转向行政登记的项目将会增加,转化步伐也会加快。

   (二)经济法秩序对非法经营罪规制目的的现实塑造

   在理论上,从刑法立法技术和司法方法检讨非法经营罪是片面的。这种方法假定非法经营罪是理性建构和人为设计的产物,其规制目的具有客观性和可把握性,却忽视了秩序自发生成的机理,掩饰了非法经营罪在我国经济转型时期和社会主义市场经济完善时期的历史贡献,从而无法根据整体性的法秩序原理把握非法经营罪的历史轨迹和现实逻辑。刑法是处理国家和个人利益的关系法,国家对经济的管理方式不仅取决于国家的理念和个人的规范意识是否融合协调,还取决于民法和行政法的运行效率。至少如下因素对于非法经营罪保护目的的生成发挥着各自的影响力。

   第一,市场经济管理方式。政府对市场经济的管理方式是非法经营罪运行的制度基础。经济犯罪具有双重违法性,行政违法性应该是经济犯罪的第一违法性,刑事违法性是其第二违法性。还可以说,犯罪的行政违法性,不仅是其在立法体系上独立于财产犯罪的逻辑根据,而且它具有限缩经济刑法的机能。在20世纪之后,行政与立法之间的界限已经褪去了传统色彩。无论在传统工业国家还是新兴发展中国家,政府对经济的管制都在加强,行政立法的现象也越来越普遍,行政许可已然是政府管制经济、管理社会必不可少的方式。政府放松管制,表明非法经营罪规制范围要紧缩;政府加强管制,则意味着非法经营罪规制范围将扩大。例如在1979年我国《刑法》颁布时,我国刚刚开启改革开放的大门。随着政府管制尺度的放松,以往被认定为投机倒把的行为已经越来越多地为市场经济体制所许可,有些甚至还为政策所鼓励。(42)这是直接导致投机倒把罪“丧失民心”的原因。在我国市场经济建设过程,行政许可制度也走上了法治化轨道。从总的趋势看,当前,政府治理改革的方向及难点是如何适应互联网时代市场经济发展要求,放松经济管制,鼓励民营经济发展和壮大。因此,从集中管制型向服务管制型转向将成为政府职能转变的一个明显的方向。在制度上,这表明将消灭一大批现行未经许可从事经营行为的行政违法性。

   第二,社会征信制度。社会征信制度的成熟程度是非法经营罪的道义基础。如前所述,非法经营罪固然有保护超个人法益的明显表现,但是其背后也有保护个人法益的初衷。服务型管制的秩序基础是在个人法益能得到最大限度实现的基础上自发形成的。也就是说,当个人法益存在广泛受到侵害之可能的条件下,它也会形成集中管制型的秩序基础。社会征信制度是市场经济制度运行的润滑剂,成熟的社会征信制度发挥着无形中屏蔽国家家长主义介入的作用;换言之,社会征信制度的不成熟,导致了诚信吃亏的社会心理,(43)提升了国家家长主义介入的需求,增加了刑法干预的机会,它往往导致自主性经营项目回归为管制性经营项目。例如在涉众型集资或者吸收存款的活动中,由于征信制度的失败,导致在法律体系中不得不将这种自主性经营活动定义为不法活动。对于这种社会问题,法教义学分析之所以失败,本不是因为法教义学无能为力,而主要是因为具体讨论中概念预定的语境过于理想化,概念涵摄的推理方式过于简单化。今后,经营者要适应国家管理方式的转变,加强行业自治和自律,建立完善的行业控制方式和管理制度,完善行业内部合规审查。行业性规章制度也可能越来越成为基于国家法律规定判定其行为是否合法的依据。

   第三,整体法治水平。民事司法与行政执法机制运行效率过低,导致公民在经营活动中维权成本过高,成为非法经营罪规制范围扩大的助燃剂。否定非法经营罪适用扩大化问题无异于掩耳盗铃,这也是很多学者批判当前非法经营罪司法扩大化的原因之一。然而,不探究这个问题的执法成因是无法有效解决这类问题的。事实上,不仅非法经营罪,寻衅滋事罪等在司法实践中也都存在扩大化的现象,因而成为学者借刑法谦抑主义之名批评刑法司法的缘由。对此现象,也有必要回归到刑法作为民法、行政法的保障法功能这一属性上进行评价。这类犯罪往往同时具有民事违法性或者行政违法性,那么是否可以在此类犯罪仅仅具有民事违法性或者行政违法性时加以及时处理,而无需上升为刑事违法性作为犯罪处罚呢?这种观点的出发点自然是值得肯定的,但现实问题是由于民事司法和行政执法不力导致矛盾积压、发酵和升级,其衍生的社会问题成为刑事司法不得不面对的现实。行政执法不力导致犯罪预防不力,如一些地方食品药品安全、产品质量安全、公共卫生安全、生态环境保护等领域的问题,屡禁不止。一个重要原因是行政执法机关执法不严,对发生的严重违法犯罪案件,没有及时移送司法机关追究刑事责任。有案不移、以罚代刑,导致违法犯罪成本过低。(44)在这种情况下,根据刑法处理并不违背双重违法性原理,并不违背刑法谦抑性原则。

基于上述原因,可以发现经营许可制度、市场准入制度等不过是立法者或者理论研究者意定的法益,但是,一切立法意定之物,最后都要接受现实的检验和扬弃。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 非法经营罪     规制目的  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/128839.html
文章来源:《东方法学》2021年第3期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统