童德华:非法经营罪规制目的的预设与生成

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2021-10-02 22:56:43

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童德华  

   第二,秩序生成原理赋予罪刑法定主义和刑法谦抑性评价的现实张力。罪刑法定原则和刑法谦抑主义是现代刑法学中不容否定的基本要求。当然,实践如何操作才能被认为遵循了这两个基本要求却并不是那么容易判断的。我们尤其要警惕标签化论证方法,这是当前刑法生态中的一种奇怪的现象。在很多场合,司法裁判被贴上违反罪刑法定原则或者谦抑主义的标签。虽然不能说所有的标签都是错误的,但是很多标签论对案件具体事实和背景缺乏必要分析。贴标签者往往根据理想化情境和一般方法对司法实践出具“诊断结论”。至于如何做既可以满足这种理想要求,又能有效应对现实的犯罪问题,则不在他们的考虑范围之内。之所以会出现这种问题,一是因为罪刑法定原则和刑法谦抑性具有刑法正确性的含义,反对“标签化”有反对罪刑法定和刑法谦抑主义之嫌;二是因为罪刑法定和刑法谦抑主义具有刑法思想的启蒙意义,因此也具有较大的吸引力。任何法律都是在完美理想和残酷现实的夹缝中艰难运转的,刑法司法一味迎合残酷现实的需要就会变为丑陋的工具,一味迎合完美理想的情怀也注定会成就不理想的现实。秩序生成原理通过实践的检验和自发淘汰,能克服价值上的偏见和认识上的谬见,促使我们更多关注秩序的现实意义和合理性。

   第三,秩序生成原理能弥补传统解释易与现实发生冲突的问题。反省与批判是理论研究固有的品格,对于刑法立法与司法判决给予理论批判是必然的做法。我国刑法学研究中也不乏这种传统。当一个司法判决与法律规定或者教义方法不能完全保持一致时,那么该判决必然会受到理论研究上的批判。然而理论批判不等于否定,如果仅仅因为司法裁判与立法或者刑法教义不一致而在理论上对其加以简单的否定,在很多时候未必有意义。有助于刑法理论创新的路径是,从对司法裁判的批判中发现刑法理论的不足,以新的知识元素推动刑法立法理论和教义理论的发展,或者说,理论研究在批判的时候应当从司法判决中发现刑法教义中所未曾把握到的有价值的因素。采取教义学方法在原地打圈圈的研究,的确有助于我们提高逻辑自洽性分析的精度和准度,但却很难发现促使非法经营罪规制范围调整的背后动因,很难提高逻辑分析的现实效度。对非法经营罪的全面理解必须建立在对其立基的社会经济制度和社会管理制度的分析之中。

   第四,理论效度呼吁秩序生成原理。理想只有在实践中获得张力才能证明其价值,过于理想化的观点因为脱离历史与现实的情境性分析,其价值往往只能停留在口号中。这恰恰是当前罪刑法定原则和刑法谦抑主义在刑法研究中“标签化”问题之所在。(17)任何成文法囿于建构过程的种种局限性而存在缺点,不可能对现实生活发生的所有事务予以完整和准确规制;犯罪人也不可能按照刑法立法和刑法解释学的标准版本来实施犯罪。犯罪行为事实与刑法概念之间始终存在如何涵摄的问题。此外,任何法律一旦公布,立法者都已经隐退到法律生活舞台的幕后,立法本身所预设的目的往往很难具有绝对的实践指引意义,法律概念之含义在更多场合是司法者与参与人之间依据一定规则对话、论辩而生成的结果。因此寄希望于立法者提供精准服务的企图是不现实的,而且也未能注意到立法者在立法过程中所遭遇的种种困惑和干扰。在非法经营罪的立法过程中,既然立法者在刑法中只能提供“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这样的立法选择,说明立法机关内部对该罪的立法目的也存在争议,刑法对非法经营罪并无明确的目的预设;既然立法者已经提供了这样的立法选择,还说明立法者希望司法机关能合理处理实践中可能出现的种种在立法时难以想象的问题,希望通过自发生成的方式现实把握该罪的规制目的。

   (二)非法经营罪规制目的的生成方式

   某个具体罪名立法规制的目的,可以由该犯罪所侵害的法益体现出来。依据传统思路,在绝大多数学者看来,必须明确非法经营罪的保护客体或者保护目的,因为“不确定的法益侵害不仅无助于在解释中限定口袋罪的扩张,反而使其更理直气壮”。(18)

   由于对理论精度和准度的偏好大于对理论效度的重视,我们遗憾地看到,非法经营罪立法以来,关于其客体就存在多种不同理解。在早期,有的学者认为该罪客体是整个国家经济活动秩序,有的学者认为是市场交易秩序,还有的学者认为是市场准入秩序,(19)有的学者认为是市场管理秩序,有的学者认为是特定商品经营、经营许可证制度,特定行业准入制度以及其他特定的市场管理秩序。(20)之后受法益侵害学说的影响,有的学者明确主张该罪的法益是国家特许经营制度。(21)也有学者认为,前述超个人法益的理解存在片面性,不足以准确解释本罪的规制目的和范围,认为非法经营行为还应注意到对普通民众的财产利益的侵害和威胁。(22)关于非法经营罪的客体之争说明了两个问题:一是研究者未能把握到立法的“真正意图”,二是该罪所侵害的客体可能本身就不确定。为此,我们需要调整以往的思路。

   首先,改变立法者意图预设具有确定性和可把握性的观点。研究者试图发现的“立法意图”,不过是个人基于自我经验和价值诉求的理解,自然难以避免理论上的论争。不可否认,理解和解释能促进论辩和共识,上述争议的确推动了客体认识的明晰化。然而,建立在逻辑自洽性分析之上的认识能否接受现实性与合理性的检验呢?由于我们可能没有意识到非法经营罪立法目的预设的阙如,却试图再现该目的,这种做法可能导致了逻辑分析前提的错误,因此以往的方法吃力却不讨好。

   其次,改变规制目的客观上存在于规范条文之中的观点。例如,对该罪保护目的究竟是隐含在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”还是“违反国家规定”之中,或者同时隐含在两者之中,以及两者之间是何种关系等问题,有学者认为两者属于同义关系,据此,认为其并无实体意义。(23)显然,“违反国家规定”是构成非法经营罪的前置条件,它具有指引我们识别“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的作用,两者各自具有独立的意义。前者通过行为的形式意义表征行为的行政违法性,后者则是通过行为的实际内容表征行为的社会危害性或者刑事违法性。因此,即便非法经营罪的保护目的隐含在行为所违反的“国家规定”中,但是从现象上看,“国家规定”也需要从“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”所侵害的法益或者保护的客体中体现出来。这种分析的意义在于厘清逻辑关系,明确研究进路。上述解释的逻辑前提存在问题,它混淆或者基本混淆了“违反国家规定”与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的关系,没有关注到前者对后者必然存在的指引作用,所以最终为等价解释所支配。个别学者虽然注意到这个问题,并认为非法经营罪口袋化的立法原因是,“违反国家规定”的立法规定缺乏具体指引性,而且该第4项的行为类型也存在空洞化问题。(24)这个判断有助于我们在国家规定指引性的不明确与行为类型的空洞化之间建立某种联系。因为前者是后者的前提,如果前者的指引性明确,那么在相关规定中的行为类型本身应该是明确的。正因为前面规定的指引性不明确,导致我们无法根据具体的法律样本进行有针对性的判断,从而表现出行为类型空洞化。进一步说,在上述观点中暗含了如下问题:第一,该罪立法技术遗留的问题具有一定相对性;第二,基于非法经营罪的扩张适用而将该罪贴上“口袋罪”的标签,存在污名化之嫌;第三,运用刑法教义方法进行等价分析无助于提升该罪规制目的的明确性。

   再次,不应当苛求“国家规定”的明确和具体。一方面,其明确性表现为我国《刑法》第96条对其做了立法解释,所以学界承认我国刑法对“违反国家规定”做了必要解释。(25)另一方面,其不明确性则体现在两方面。第一,在实践中出现的扩张适用问题,导致有学者主张应严格限制我国《刑法》第96条的内容,严格执行立法与司法解释,且有必要在总则中对“国家规定”予以明确规定,“加上对中央部门规章的涵盖”。(26)然而不能将这个问题归咎为立法不明确,由此引发的问题应当从刑法适用上寻找根源。第二,立法遗留的不明确问题并非不存在。非法经营罪的前提是违反前置法,但是前置法是特定法律还是其他相关法律?有观点认为:“能够涵盖刑法分则规定的行为类型的国家规定条款,才是刑法上的‘国家规定’。”(27)这显然无助于我们分析非法经营罪的相关概念,因为它忽视了刑法与其他法律的行政刑法之间的关联问题。在我国刑法立法体系中,由于单一法典化的立法方法导致行政刑法与刑法典之间存在法条的相互依赖,最终反而造成了规制范围空洞化的问题。它具体表现为,行政法一般性地规定诸如“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,而在刑法之中对行政犯则普遍采用引证罪状,将行为所违反的规定反过来指向行政法律。问题在于,在新近的行政法律立法中,因为附属刑法的虚化,刑事司法实务工作者实际上很难判断哪些行为属于行政违法,哪些具备刑事违法,由此发生了行刑对接问题:它们是刑法与行政法的整体对接,抑或是刑事规范与行政规范具体条文的对接呢?类似非法经营罪的立法,因为仅仅规定了“违反国家规定”,其前置法的指向性极为宽泛,严格上都不能被作为引证罪状理解。正是因为这个原因,“违反国家规定”固然可以为该罪提供抽象上的指引性,所以要求在刑法中加以进一步明确,如在我国《刑法》第225条第1项至第3项之间提供二级具体指引性规范,否则在该条第4项中就会缺乏明确具体的指引性规范。因此如下观点还是应当被肯定的,“《刑法》第225条理应系统地将未经许可而经营某些重要行业的严重违法行为类型化,清楚明白地表述出那些值得刑法处罚的违法经营类型”。(28)

   最后,不应对主客体认识模式下的等价解释和体系解释理论有过高期望。

   第一,在立法预设目的不明的情况下,我们很难预期立法对行为的实质内容在类型上给予更为具体的设计。为了解决这个问题,刑法教义学的方法是,采取等价解释原理根据前3项规定把握第4项的规制范围。(29)如关于非法经营罪中的“其他非法经营活动”的理解,通行做法主张根据该罪的保护法益,即特殊经营制度进行等价解释。等价解释原理在于,当刑法规范的同一法条中同时存在两个不同的行为结构时,由于适用罪名和法定刑罚的同一性,因此必须对这两个行为结构的价值进行等质或者等置解释。(30)根据这一原理,非法经营罪虽然采取了所谓的兜底条款,但是如果结合国家经营许可制度进行等价解释的话,那么其规制范围还是很明确的,据此可以说该罪实际上割除了“口袋化肿瘤”。然而,假如真的可以应用等价解释进行分析的话,在国家经营许可制度的范围之内,该条所列举的前三种行为方式存在的价值和意义反而就存在危机了。因此,这进一步表明了该罪立法之初的目的是空白的。

   第二,即便国家经营许可制度是明确的,该法条内部的等价解释也注定会失败,因为国家的经营许可与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。“其出发点是保障国家经济安全,维护国家和人民的重要经济利益,以及维持市场经营的正常秩序。”(31)通俗而言,在现代市场经济形态下,法益保护应当偏向于“市场经营管理秩序”的双重法益,即对各种交易行为有双重任务,既要发挥市场调节的“无形之手”,又要确保国家调控的“有形之手”。(32)既然“有形之手”可以通过国家经营许可制度的方式得以保护,那么“无形之手”又应当通过什么方式得到保护呢?这或许需要根据体系解释作进一步的补充解释。

第三,体系解释虽然有助于我们在刑法内部体系中更全面地把握非法经营罪的规制目的,但是其作用也是有限的。如仅仅从字面上看,一切不法经营活动都必然违背国家规定,也自然会扰乱市场秩序,因此都可以纳入非法经营罪这个罪名之内。在此意义上,我国《刑法》分则第三章中的大部分罪名都完全可以囊括在非法经营罪之内,从而失去其存在的必要性。运用体系解释,可以较好地确定非法经营罪与其他经济犯罪的关系,它们有的属于法条竞合关系,有的属于实质竞合关系,有的可能构成其他罪数关系。总之,体系解释可以将非法经营罪和其他罪名的关系做较为合理的区分。不过,体系解释最终可能还是以等价解释为基础,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2021年第3期

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