曾文远:行政诉讼对刑事执行进行监督的法理

选择字号:   本文共阅读 181 次 更新时间:2021-05-21 15:27:12

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曾文远  
要求“优化刑事执行检察队伍结构,重点配强刑事执行检察官”,但基于我国检察资源并非充裕的现实,各地检察机关刑事执行检察部门都或多或少地存在边缘化倾向,人员配置较少,如有些基层检察院压根儿就未设置刑事执行监督部门,这种人少事多的紧张关系使得检察机关对刑事执行监督不免是“心有余而力不足”,刑事执行监督难以落在实处。

   检察机关是法律正义的守护者,其行使法律监督权更多地是以启动审查程序的方式开展,如其自行对违法行为予以审查判断,将侵蚀其他国家机关的权能。以我国监禁刑的监督为例,我国检察机关主要是通过派驻检察、巡回检察、专项检察和巡视检察四种形式进行监督,其中派驻检察是最主要形式。“截至2018年4月底,全国检察机关共设置667个派驻监狱检察室承担监狱检察任务,对全国监狱派驻检察的比例达到了97%以上。”(13)但这种派驻检察监督效果甚不理想,派驻检察官“重配合轻监督,重统计轻分析,重纠正轻查处的现象”(14)普遍存在,其实际上与刑事执行机关基本变成了同事关系,即检察内部化问题严重,这就不可能存在实质性的监督与被监督关系。行刑机关的刑事执法违法行为,其实质是一种公法争议和纠纷,检察机关作为国家和公共利益的代表,本身不具有对纷争的裁判权,其主要是通过提起诉讼来维护公共利益的。检察内部化的现实和检察机关的性质决定着检察机关审查刑事执行行为的合法性,不合法理。

   三、对行刑权作为刑事司法权的批判

   我国刑事执行体制视行刑为刑事侦查、刑事审判程序的自然延续,未突出行刑的独立实体意义,因此,刑事执行权也就不是独立的权力,其天然地附属于侦查权和审判权,即刑事执行权是刑事司法权,这一观念是我国多元刑事执行体制产生的根本思想因素。从暴露出的问题来看,行刑权这一性质界定越来越不符合刑罚现代化的发展,我国刑事执行体制也越来越与现代法治精神相悖。从世界刑事执行体制的历史演变和发展态势来看,我国刑事执行主体过多以及法院和公安机关享有刑事执行权等问题必然会伴随着执行机构的单一化而予以解决,但机构调整只有工具意义,但更重要的是刑事执行权力的独立。行刑权的性质决定着刑事执行监督体制的构建,检察机关对刑事执行的法律监督是一种诉讼监督,也就是对刑事司法权的监督,本质上是将行刑权侵害被执行人的情形视为司法争议,当然排除司法救济。由此可见,我们若要从根本上改变我国刑事执行监督乏力的状况,必须对其构建之基础即“行刑权是刑事司法权”这一观点予以反思和批判。另外,刑事执行是对法院裁断后认为合法的刑罚权内容的执行,其最实实在在地与犯罪人发生关系,而作为刑罚权内容的刑事侦查权、刑事起诉权不过是“纸上谈兵式地使刑罚与犯罪人联系”(15)。近代刑罚理念经历了从报复论到预防论再到改造论和防卫论的发展,刑罚目的的多元化已是业内共识,相比较其他刑罚权的行使来说,经由刑事执行将行刑权内容落实到位,更能直观地体现着刑罚权的本质,故对行刑权的重新合理界说必须从刑罚权的本质说起。

   (一)刑罚权不是司法权

   行刑权是刑罚权的表现形式,欲探明行刑权,必先明确刑罚权。关于刑罚权,学界通行观点并不直面其本质,而是从内容入手,将其视为“国家运用刑罚惩治犯罪的权力”,认为其包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四个方面。(16)这种把国家权力中所有涉及刑罚和犯罪的要素笼统纳入刑罚权这一概念之中的做法,显然无益于刑罚权内涵的准确把握。因为这种概念方式使得刑罚权贯穿于所有国家权力的运行之中,依此逻辑,所有涉及行政事务的国家权力都可以命名为“行政权”,那行政权不可避免地被分割为行政创制权、行政决定权、行政审判权和行政执行权等,由此将得出“行政权是一切国家权力”的结论。很显然,这是不符合近代法治发展以来的国家权力分工要求的。而且,更加诡异的是,主流的刑罚权观点又理所当然地将刑罚权视为一种司法权,(17)或者说是一种刑事司法权;即使我们抛却具有明显立法权特征的制刑权(18)不言,将求刑权、量刑权和行刑权一概纳入司法权的范畴予以考虑也是有失妥当的。

   司法权不是一个不证自明的概念,特别是在我国,作为法律概念的“司法”在不同的法律中有着不同的理解。历经司法权“四权力说”(19)和“三权力说”(20)的论争,我国学者对司法权的研究逐渐从组织机构维度转向职能作用维度,即对司法权予以一种本质化界定,将司法机构与司法权主体予以区分。马克斯·韦伯曾言:司法权获得独立形态的标准有四个,即一套法律组织体系、法院组织机构独立性、审判程序和专门从事裁判案件的人员。(21)后来学界基本上是从韦伯四个标准的不同侧面予以不同论述,由此产生关于司法权本质的裁判权说、独立权力说、案件权力说、判断权说,等等。笔者认为裁判权说最能精确概括司法权的本质,故采此说。质言之,具有独立权力形态的司法权只有在将一般法律规则适用于具体案件时才有意义,这种法规则之适用过程,实质上是法官对案件法律问题和事实问题的判断,因此司法权是一种判断权,其体现为法院的审判权,包括审理权和裁判权两部分内容,审理权是判断权实现的基础和前提,裁判权则是判断权的体现和结果。唯有中立,才能有着公正的可能,才能具有判断终局性的地位,中立意味着法官与判断结果无任何利害关系。司法权的判断终局性特别来源于其与其他国家权力保持距离,不参与行使其他国家权力。犯罪是严厉破坏既有法秩序的行为,而且现代行政犯罪的增多使得越来越多的犯罪不存在着直接受害者,这时为了保障有效社会秩序,必须赋予特定机关以刑事侦查和公诉权(即求刑权),以主动、积极姿态发现这些犯罪人及其活动,并对其予以相应的法律制裁,因此,求刑权是一种主动性很强的权力,享有刑罚权的机关需要“密切注意公民的安全”,“以(国家的)名义对各种犯罪提起公诉”(22),并在法院对犯罪人定罪量刑之后予以执行。很显然,求刑权行使的逻辑和司法权完全不同:求刑权带有非常强烈之追究犯罪的目的,其行为往往是主动实施;司法权则是在中立者角度奉行“不告不理”原则,对求刑权行使行为之合法性(即被告是否有罪和罪责大小)予以判断。这种司法权与求刑权的区别是建立在对专制主义下纠问式刑事诉讼的深刻反思之上。纠问式诉讼注重对犯罪的打击,法官不但行使求刑权,且其自我判断求刑权的适当性,被告人成为完全的诉讼客体,这就使得统治者能随意动用求刑权将异己者之自由甚至生命予以剥夺。对专断的否定、对权利和自由的讴歌是近代法律思想发展的基本精神,刑罚权直接关系到公民自由、财产甚至生命,对其必须予以限制。刑事诉讼的现代化就是首先抛弃纠问式模式,将求刑权与司法权彻底分离,体现为控审职能分别由不同机关行使,并且使得刑事司法权的最核心意义在于判断公诉机关刑罚权行使行为的合法性。

   学界将刑罚权归为司法权的另一观点是:法官通过定罪量刑实施刑罚权,这也被称为刑罚权中的量刑权。如果从字面上来看,定罪量刑确实是行使有关犯罪和刑罚的权力,但其果真是刑罚权吗?笔者对此持否定态度。首先我们从定罪问题说起,受起诉形式原则制约,法院只能就被告之被指控行为予以审理,且法院也只能在公诉机关所指控的罪名内予以裁判,(23)其不能将“对该所审理之案件范围……扩及他人或扩及同一行为人之其他法律上独立之犯罪行为”(24),也不能径行变更指控罪名。法院对罪之“定”仍然是对公诉机关指控犯罪行为合法有效与否的判断,宣判有罪是对公诉机关刑罚权行为的肯定,宣判无罪则是对其的否定,司法权本身并不是对犯罪嫌疑人施以刑罚。其次我们再看量刑问题,一定的罪名对应一定的刑罚,这是罪行相适应原则的要求。从理论上而言,对特定人定罪后,相应的刑罚也应当予以确定,法官在定罪后应作出相应的刑罚宣告。尽管法官在刑之“量”上具有一定的裁量权,裁量意味着法官的独立判断或者在判断时的自主性,但这种裁量更多的是在实质合理性方面来阐释判断,而且现在许多国家都已经通过量刑听证会方式对犯罪人宣告刑罚,只要最终听证笔录中双方达成的量刑事项无“计算、技术上的错误或其他明显错误”,法官即可予以宣告犯罪人刑罚。因此,所谓的“量刑权”仍可将之归为司法判断权范畴,即法官判断公诉机关行使刑罚权合法有效与否的权力;将“量刑权”与刑罚权保持距离并以之反向制约刑罚权,是符合刑事诉讼现代化的。

   (二)行刑权不是(刑事)司法权

   刑罚权以国家刑罚制裁权为核心,但其并不一定总以刑罚方式得以实现。法院经严格审查,肯定国家追诉权行使行为的合法有效性,对刑事被告作出符合指控之罪名判断的基础上,既可作出刑罚之量刑判断,又可作出非刑罚其他刑事制裁方式之量刑判断。但无论如何,作出刑事裁判之后,刑事司法权的运作也就结束,对刑罚和其他刑事制裁方式的执行问题与法院无关。将所谓的“行刑权”或刑事执行权归为司法权的观点,(25)实是无视判断与执行的本质区别。我国《刑事诉讼法》确实赋予了法院死刑立即执行、罚金和没收财产等的刑事执行权,对此学界有两种不同的解读:一是肯定观点,认为“执行行为……在沿革上是作为诉讼的一部分,其程序构造亦是法院就对立双方当事人的参与而设置”(26);二是否定观点,认为赋予法院执行权“客观上容易在社会大众的心理层面上形成法院‘血腥’、‘暴力’的‘刀把子’印象,从而破坏法院中立的审判者形象”(27),这很明显是不符合司法权本质的,易破坏司法之中立和独立地位,降低司法权威性。正如上文所述,笔者自然赞同否定观点,主张将行刑权彻底从法院权限中剥离出去,以减轻实践中法院不堪重负的执行任务,切实将法院的职责定位在司法审判上,从而防止潜在的司法腐败发生,进而有利于提高法院的公正性和权威性。法院裁判结束后刑罚权存在着两种可能,一是法院对刑事追诉权行使正当性与合法性作出否定性判断而导致刑罚权之终止,二是法院对刑事追诉权行使正当性与合法性作出肯定性判断而使得刑罚权以行刑权样态呈现,且行刑权之内容也已由法院判断确定。行刑权不过是对经由法院裁判予以合法化的国家追诉之刑罚意志的一种执行而已,本身不再牵涉判断问题。如因情势变更需对行刑权内容予以变更,则必须再行通过法院裁判,且这种变更一定是在确定内容范围内的刑罚减弱而非加强,因为刑罚加强意味着国家追诉权的再次发生。

   四、作为行政行为的刑事执行

   我们从消极方面厘清行刑权不是(刑事)司法权之后,还应当从积极方面回答行刑权是什么以及刑事执行是什么性质的问题。

   (一)刑罚权多呈行政权样态

现代法治是随着民族国家的兴起而发展的,法律的国家化是法治进程的一个普遍现象。“刑罚的本质是对犯罪的惩罚性,亦即刑罚是对犯罪的惩罚。”(28)罪刑法定原则要求犯罪和刑罚具体内容必须由国家法予以明确规定,这种对私刑禁止的国家法原则使得运用刑罚应对犯罪的权力和资格始终掌握在国家手中,毫无疑问,刑罚权是国家权力,即“不论犯罪侵害了什么法益,也不论犯罪侵害的对象是公民个人、社会大众还是国家,国家都享有刑罚权来制裁犯罪人”(29)。根据传统国家权力类型划分,自亚里士多德的《政治学》问世以来立法、行政、司法三分就成为经典理论,近代民主宪政兴起,各国建制也无不以此三种权力的分立(分工)为假设,但刑罚权作为国家权力中最具强制性者,其本质为何物,却鲜有人予以正面回答。尽管坊间关于刑罚权著述颇多,但大抵均是将刑罚权当然直接归为司法权而论之,这种主流观点可以表达为:刑罚权是法院代表国家依法对犯罪分子予以制裁的刑事司法权。(30)其证成方式为:国家治权有立法权、行政权和司法权,其中司法权又有刑事司法权或刑事管辖权,刑事司法权又以刑罚权为核心,所以刑罚权是司法权。如前所述,司法权的本质在于判断,刑罚权不具有判断性,不是司法权。无论何种国家权力,其均来自作为政治权力的国家统治权(主权),政治权力的实在法(宪法和法律)化才产生我们通常所言的三权。在笔者看来,刑罚的本质决定着刑罚权是国家统治权的最后保留权,动用暴力镇压不是统治权的内容,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《财经法学》2020年第5期

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