张翔:通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2021-03-01 22:26:46

进入专题: 通信权   基本权利  

张翔  
该条款的第二句“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”,并不意味着人格尊严不能被援引来对抗其他影响人格尊严的干预行为。也就是说,“征收和征用”“侮辱、诽谤和诬告陷害”的规定只是“示例”,在典型情形之外仍容有其他的各种可能性。

  

   我国宪法关于公民各项自由权的规定,除第35条言论、出版、集会、结社、游行、示威自由条款没有限制性规定以外,对其他各项自由权的限制性规定都具有此种“示例性”特征。例如,第36条第1款规定了宗教信仰自由,第2款“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”,就是对典型限制作了例举;第39条第二句“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”,也是对典型限制的例举。稍微特殊的是人身自由条款,《宪法》第37条第3款的规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”中的“其他”说明这个条款具有概括性,也就是可以涵盖一切限制人身自由的方式。[lvi]但即便如此,在概括性规定之前,仍然以“拘禁”作为限制人身自由的典型方式。可以认为,我国宪法对于各项自由权的限制性规定的模式是:只举出个别典型限制方式,而不排除其他的限制方式。也就是,典型限制之外的限制方式,仍然受到各项自由权条款的规制。

  

   而《宪法》第40条的规定却与此种“示例性”模式不同。其首先也对典型的通信自由和通信秘密的限制作了例举(也就是“通信检查”),但却以两个“任何”排除了其他限制方式存在的可能性。何以如此反常?

  

   在笔者看来,这里出现了因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。柳建龙教授将宪法漏洞定义为“宪法规范的不圆满性,即欠缺宪法规范以调整某些具有重要宪法意义的法律状态”。[lvii]也就是因为生活事实的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性等原因导致的宪法对某事项应予调整而未予调整。[lviii]柳建龙教授也以《宪法》第40条为例说明了制宪者预见不足如何导致宪法漏洞:因为制宪者无法预料到在《宪法》颁布施行之后会设立新的国家安全机关来承担原由公安机关承担的国家安全工作,因此,《宪法》第40条仅以公安机关和检察机关为“检查通信”的主体。[lix]对此宪法漏洞,之后不得已以全国人大常委会决定的方式进行了填补。[lx]《宪法》第40条起草过程中的预见不足,还表现为制宪者对于通信自由和通信秘密的保护范围过于狭窄的认识。至少是部分的宪法起草者,把“通信”仅仅理解为书信、电报,连电话都未能纳入。“在修宪讨论时班禅委员提出,现代技术发达,电话窃听等是否包括?彭真说,这里只讲通信,其他另谈吧。”[lxi]正是因为将通信权的保护范围理解得极为狭窄,制宪者才会对其给予了极严格标准的保护。在宪法起草过程中,已经有全国人大常委会委员对此种严格保护提出质疑,并认为可改为“非依法律不得妨害”,但这一意见显然未被接受。[lxii]也就是说,正因为制宪者把“通信”只限定为以纸张为载体的书信,其对通信权的限制也就只设想为对书信的开拆检视,也就是获取书信内容的“通信检查”。因此才会以最为严格的理由、主体和程序要件来予以规制。这也就解释了,为何制宪者背离了《宪法》第36、37、38、39条确立的“示例性”模式,而采用了绝对排除式的规定。

  

   制宪者连当时虽未普及但并不罕见的电话都未纳入通信权的保护范围,应该说存在严重的预见不足。此种情形确属对于应规范事项未予规范,构成宪法漏洞。对于宪法漏洞,“只要在宪法中找到可资参照的规范,并衡诸宪法原理和价值,‘同等情形,同等对待’,应该就能做出较具说服力的判断”。[lxiii]如前所述,“示例性”规定是我国宪法关于自由权的限制条款规定的基本模式,但由于制宪者预见不足,未能将此模式同样适用于通信权。我们可以设想,如果当时制宪者将电话作为通信的内容,应该会对窃听等针对电信秘密的侵入行为作出规制。同样,我们也可以设想,如果制宪者能够预见到当下如此种类多样的通信方式,应该也会将更多的干预通信自由的措施设想为通信权的规制对象。而且,考虑到通信内容与其他通信信息确实存在差别,制宪者也会对二者作出不同的规范安排。基于以上填补宪法漏洞的思考,一个可以接受的结论是,“通信检查”仅具有示例意义,其他限制通信权的国家公权力行为,并不必然违宪,而是应该在纳入《宪法》40条规制对象的前提下,再进行进一步的合宪性审查。落实到“法院调取通话记录”“交警查手机”等争议上,笔者认为,这些行为依然构成对通信权的限制而应置于《宪法》第40条下讨论,但并不能径直得出其因抵触了第40条第二句规定的理由、主体和程序要件而违宪的结论。相反,应该建构起针对“通信检查”之外的其他限制措施的规范体系和学理体系。

  

   五、“通信内容”与“非内容的通信信息”的分层构造

  

   总结上文,笔者的基本观点是:(1)通话对象、通话时间、通话规律等通话信息不应该被排除在通信秘密的保护范围之外;(2)《宪法》第40条在“通信检查”之外,容有对通信权的其他方式的限制。笔者下面尝试脱离前文的商榷语境,重新梳理《宪法》第40条的保护范围的不同层次,以及相应的限制方式及其应受的宪法规制。

  

   (1)通信自由和通信秘密共同构成公民的通信权利。在我国历部宪法中,我国现行的1982年宪法第一次同时规定了通信自由和通信秘密,二者结合起来共同构成了完整的通信权利。[lxiv]

  

   (2)通信自由是人与人之间通过媒介进行信息交流与传递的自由。通信自由所防御的主要是阻断或者干扰信息交流的行为,例如禁止通信、隐匿或毁弃信件、切断电话线路、屏蔽手机信号、要求电信企业停止服务等。

  

   (3)通信秘密是指通信内容和其他通信信息不为其他人知悉或获取的权利。如前文的商榷意见所示,通信秘密的保护范围,既包括通信内容,也包括权利人主观上希望作为秘密的其他的通信信息。针对通信内容的公权力干预,主要是对信件的开拆检视、对电话的窃听和其他各种对通话内容的获取及披露。针对通信内容以外的通信信息的公权力干预,包括前述的调取、查阅、复制通话(讯)记录等。

  

   (4)通信秘密的双层构造。尽管笔者不同意杜强强教授将通话内容以外的其他信息排除出通信秘密的保护范围,但笔者赞同他认为“两者之间仍然有着重大的区别,需要在立法政策上予以区别对待”[lxv]的观点。从前文的分析也可以看出,制宪者希望给予最为严格标准保护的只是“通信内容”,而所谓的“检查通信”就是指获取通信的具体内容信息,[lxvi]“通信内容”和“检查通信”是直接对应关系。而通话对象、通话时间、通话规律等“非内容的通信信息”,固然属于通信秘密的保护范围,但受保护程度显然较通信内容为低,对其的限制也并非“通信检查”,而是其他方式的限制。相应地,如果是对通信内容的“通信检查”,就必须符合《宪法》第40条第二句所规定的理由要件、主体要件和程序要件,也就是“加重法律保留”的要求;而针对“非内容的通信信息”的干预,则至少需要遵循“单纯法律保留”以及比例原则等对基本权利限制的宪法约束。

  

   至此,可将我国宪法第40条的保护范围及相应的法律保留要求图示如下(图1):

  

  

  

   图1 通信权的保护范围与相应法律保留

  

   以“内容信息”和“非内容信息”的分层结构来重构通信秘密的保护范围,并针对相应的公权力限制措施构建起合宪性审查的规范和理论体系,应该可以对相关的法治实践给予有效回应。但这一教义学方案仍然需要进一步细化和完善,特别是“内容信息”和“非内容信息”的区分,这一区分会直接决定保护强度上的差异。对于二者的区分,还需要作生活事实层面的考察。例如,实践中公安机关、国家安全机关、检察机关等在采取调取通话记录和检视信件内容、监听电话、查阅即时通讯内容等措施时,有着怎样不同的程序和技术规范;对于点对点即时通讯,在技术上是否可以做到只获取通话(讯)记录信息而不获取内容信息;等等。宪法的规范要求和法律的制度安排,乃至具体的通信技术方案都应在此框架下作互动调适。

  

   这里还需要回应一个可能的质疑:认为《宪法》第40条在“检查通信”之外还允许其他方式的限制,是否同样放弃了对通信权严格保护的规范目标。笔者可以从以下几个层面来回应这一质疑:(1)如前所述,制宪者只是对通信内容给予了严格保护,而对非通信内容的其他信息则缺乏预见,由此导致了宪法漏洞。也就是说,制宪者并没有超出《宪法》第40条第一句“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”之外的、针对“非内容的通信信息”的规范意图。因此,对于这些“非内容的通信信息”的保护,就不能简单地套用针对“内容信息”的加重法律保留。(2)如果出现无法对“内容信息”和“非内容信息”明确区分的情形,应当适用严格保护的标准。对于实体上无法清晰区分的信息,应建构起严格的程序性规则,例如要防止公权力机关为进一步获取通话内容而获取其他通话信息。(3)从审查框架角度看,所有与通信相关的信息都会被一般性地纳入通信秘密的保护范围,之后,如果公权力机关想要规避“理由要件”“主体要件”“程序要件”的约束,必须首先证明其所要干预的并非是“通话内容”,而是“非内容的通话信息”。这就给公权力的限制课以了论证负担。这一方案,与杜强强教授将通话记录自始排除出通信秘密的保护范围相比,其保护强度无疑更高。

  

   可以将此种分层处理的审查框架列表(表1)如下:

  

  

  

   表1 通信秘密限制的合宪性审查框架

  

   下面按照这一分析框架,对前述的“法院调取通话记录”和“交警查手机”作简要的合宪性审查:

  

   (1)对“法院调取通话记录”的审查:通话记录落入通信秘密的保护范围→通话记录属于“非内容的通信信息”→是由法律作出的限制(民事诉讼法)→比例原则(违宪与否的结论最终通过比例原则审查得出[lxvii])。

  

   (2)对“交警查手机”的审查:通话记录落入通信秘密的保护范围→通话记录属于“非内容的通信信息”→不是由法律作出的限制(地方性法规)。(结论:因违反法律保留原则而违宪[lxviii])

  

六、结语 (点击此处阅读下一页)

    进入专题: 通信权   基本权利  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125350.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统