张翔:通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

选择字号:   本文共阅读 124 次 更新时间:2021-03-01 22:26:46

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张翔  
基本权利限制的三阶层审查框架,对于构建中国合宪性审查的原理无疑具有可借鉴性。[xxi]王锴、杜强强和秦小建教授运用这一分析框架,体现了比较法上的自觉取法意识。基本权利限制的三阶层审查模式的确立,其意义不止于为合宪性审查设定典范的分析框架和论证步骤,其同时也具有基本权利教义学的积累基础作用。基本权利领域的众多理论问题,都可以归纳入审查模式的不同阶层。例如,基本权利竞合问题,可归入第一阶层“保护范围”的“事项要素”下;[xxii]法人、外国人、胎儿和死者的权利问题,可归入“保护范围”阶层的“人的要素”项下;基本权利放弃问题,可归入第二阶层“基本权利限制”下(也就是,当存在基本权利放弃时,国家之干预不构成限制),[xxiii]等等。这样,基本权利限制的案件审查模式,就可以承担起教义学框架的功能。宪法学研究可以在此框架引导下展开对基本权利规范的解释和体系化工作。正是基于这样的认识,笔者认为王锴、杜强强和秦小建教授对此审查模式的运用和坚守,就具备了超越具体问题歧见之上的、学科一般性原理建构的意义。也正是此审查模式的存在,使得对不同观点的对比、评价和新观点、新论证的提出,具有了教义学积累的意义,而非纯粹的批判和解构。笔者对三位教授观点的评析,也同样遵循此框架展开。

  

   二、“通话记录类似于信封”?

  

   针对法院调取通话记录的做法是否抵触《宪法》第40条规定的争议,杜强强教授准确地指出:不应该径直考虑哪些公权力机关有权检查通信,而应该首先分析通话记录是否落入通信自由和通信秘密的“保护范围”。也就是,首先应在基本权利审查模式的第一阶层上展开思考,如果通话记录根本不落入通信自由和通信秘密的保护范围,则法院调取通话记录就不构成对通信自由和通信秘密的限制。杜强强教授的分析逻辑,体现的就是前述审查框架的阶层性。

  

   在关于通信权的保护范围的具体认定上,笔者同意杜强强教授认为通话记录不属于通信自由的保护范围的判断,但他认为通话记录也不属于通信秘密的观点,笔者认为不甚妥当。杜强强教授作了一个颇有说服力的论证:“通话记录类似于传统书信上的信封”。他认为,信封上的信息(收信地址、收信人姓名、发信人地址等)虽然附属于书信,但“这些信息是公开的,并无秘密可言”。“人们在通信时就已经知道邮局会知晓信封上的信息,人们在日常通话时也会预知自己的号码等信息会留存在电信局的服务器上”,从而,“如果说信封不属于‘邮件’的范围,则通话记录也不属于‘通话’的范围,非属通信秘密的保护对象”。[xxiv]对于这一观点,王锴教授从两个角度作了批评:(1)信封上的外在信息只是对分拣员、邮递员等寄送过程的必要参加者公开,并非寄信人希望其他人知悉;(2)通信秘密的保护范围不限于通信内容,也及于通信的外在信息。[xxv]笔者在王锴教授的观点基础上,作以下几点补充:

  

   (一)通信(话)对象、通信(话)时间不是秘密?

  

   对于基本权利的保护范围的确定,需要考察权利主体的主观认知,也就是权利人对于自己的生活领域应受基本权利保护的期待。也就是要尊重权利主体的自我理解(Selbstverständnis)。[xxvi]就通信秘密而言,权利人希望被作为秘密的,不仅是通话的内容,也可能包括通话的对象、时间,以及因此而形成的通话规律。除了“聊什么”,通话(信)人可能同样不希望他人知道自己在“跟谁聊”“在什么时间聊”。只要在技术上能够做到,通话(信)人就会希望对这些非内容信息同样保密,而这一点在电信和互联网条件下显然是更容易做到的。实际上,即便是杜强强教授拿来作为对比的信封上的信息,也完全有可能成为通信人保密的对象。举两种情形:(1)寄信人可以不具名,或者使用不完整的甚至虚假的寄件人信息而不影响信件被投递;(2)如果通信双方愿意,他们甚至可以约定将信件寄给他人代转。有过书信时代的生活经验的人都会知道,过往的生活事实中确实存在此种将通信对象保密处理的做法。也就是说,即便在书信条件下,只要通信人主观上希望,在技术上也可以做到对通信对象信息至少部分保密,而且此种保密甚至可以就是针对邮政系统的。杜强强教授认为信封上的信息是公开的、无秘密可言,并且认为“很难说人们对它有什么隐私期待”[xxvii]的观点,并非在所有条件下都成立。正如张新宝教授所指出的,在传统的书信时代,“信封所记载的联络信息是受制于其技术手段而不得不暴露于信封之上,……传统宪法上的‘通信自由和通信秘密’并不是不保护‘与谁通信’这一权利内容,而只是限于当时的技术手段,暂时地无法给予‘与谁通信’以顽强的保护。但是,在信息手段下我们完全有技术能力来保护‘与谁通信’这一权利内容”。[xxviii]

  

   (二)通话记录是公开信息?

  

   进一步来说,即便如杜强强教授所言,信封上的信息,因为存在邮递员投递、收发室任人查找等场景,从而具有公开性,我们也无法将电信和互联网条件下的通话信息与之简单类比。书信的投递、收发必然有他人直接参与,而电信和互联网条件下的通信记录却储存于服务器和客户端,并不具有如同信封必然要接受他人目光检视情景下的开放性。如果说我与他人的一次书信往来,无法躲避分拣员、邮递员、收发室人员的目光,而我与他人的一次通话或者微信聊天,则完全可以避开他人的关注。当下最为典型的点对点的即时通讯,除非他人调取服务器数据或者直接检查手机等客户端,否则并不能知晓存在这样一次通话或者通讯。邮局投递和电信转接,有着是否有“人的直接介入”的根本性差别。通话记录并非如信封信息那样具有针对物理空间的开放性。此种事物本质上的差异,无法支持杜强强教授将二者等同视之。实际上,杜强强教授并非没有认识到这一点,他同样认为“通话记录只保留在电信企业的服务器上,第三人无法随意获得,具有较强的排他性”。[xxix]他承认通话记录具有不同于信封信息的特点,却使用了意义含混的“排他性”来对应信封信息的“公开性”。实际上,通话记录无法被他人随意获取意义上的“排他性”,就是“秘密性”。基于此,也无法认为通信秘密的保护范围不及于通话记录。

  

   (三)作为信息集合体的通话记录类似于信封?

  

   此外,还应该注意到信封与通话记录在信息承载量上的巨大差异。信封上的信息所承载的最多只是收信人和寄信人的姓名、地址以及邮戳上的通信时间等简单信息,而且只是一次通信的信息。而正如王锴教授引用电信专家的分析所说明的,“通话记录包含了用户接入时间、接入距离、接入信号强度、接入时占用的物理和逻辑设备、接入过程中发生的事件、结束时间、结束时释放的物理和逻辑设备、结束时各信号的强度和相位、结束原因以及第一次切换、最后一次切换时所有信号的来源、强度、主要信号、占用设备等数百项详细信息”,[xxx]是“通话详细日志”,[xxxi]其承载的信息量是信封信息所不可比拟的。而且,通话记录是一段时间内通信人所有通信活动的信息集合。通过通话记录,可以非常容易地分析个人的通话规律,并可从中窥探个人的交往关系乃至其他更为私密的具体生活状态。通话记录的此种信息集合能力在书信时代是不可想象的,其所开示的个人秘密的范围与程度,也是信封信息所不能比拟的。偶然性地检视一个信封,对于个人通信秘密的干预甚为微小,但调取并分析一份通话记录,则可能是对个人通信秘密的深入解读。因此,将通话记录与信封类比,也不甚妥当。

  

   综上,通信对象、通信时间等信息,完全可能是通信权人主观上希望保守的秘密。通话记录不具备信封的公开性,信封也不具备通话记录的信息集合性。因此,将通话记录类比信封并排除在通信秘密的保护范围之外,缺乏合理性。杜强强教授也认识到自己的这个观点不符合常识,但他将之归结为日常语言与法律的技术语言的差异,并进一步从“通信内容”与“外在信息”的区别的角度,认为还是应该严格界定通信秘密的保护范围。[xxxii]笔者承认法律语言与日常语言可能存在差异,也同意不能将通信内容和通话记录在法律上同等对待。但笔者依然认为,在保护范围层次上将通话记录排除在通信权之外,是对这项权利的过早窄化,会损害基本权利的保护效果。正如秦小建教授所担心的,这个在通信秘密的“堤坝”上凿开的缺口,会提供一条规避《宪法》第40条严格保护的侵犯路径。[xxxiii]笔者认为,还是应当将通话记录纳入通信秘密的保护范围,但在“基本权利限制”和“限制的合宪性论证”阶层的教义学建构,仍然可以解决实践的难题。

  

   三、哪来的“隐私权”和“个人信息权”?

  

   在“保护范围”阶层,还有一个问题需要处理,也就是可否将通话信息纳入“隐私权”或者“个人信息权”的保护范围。杜强强教授认为,“通话记录虽不属于《宪法》第40条的保护对象,但因为人们对它的隐私期待较高,属于宪法隐私权的保护对象”。[xxxiv]王锴教授虽然也认为通话记录属于“秘密”,但认为应以该“秘密”的储存地点为标准作出区分:如果通话记录储存在电信运营商或者互联网服务商那里,就受通信秘密保护;如果储存在当事人的终端设备上,就是隐私权或者个人信息自决权的问题。[xxxv]杜强强教授和王锴教授并非反对给予通话记录以基本权利层面的保护,只是将其全部或者部分地排除在通信权的保护范围之外,而由隐私权或者个人信息权来提供保护。在笔者看来,这种教义学方案存在问题。

  

   首先,将通话记录纳入隐私权的保护范围,轻易规避了《宪法》第40条对通信权严格保护的规范目标。我国宪法第40条属于加重法律保留条款,也就是为限制性立法规定了进一步的约束条件。按照杜强强教授的观点,隐私权作为宪法未列举权利,公权力对其的限制只需要符合单纯法律保留的要求即可。[xxxvi]也就是说,只要国家制定法律就可以限制。这种思路,与宪法严格保护通信相关权利的规范设想难言一致。

  

   其次,导致“基本权利竞合”问题,并且无法妥当处理。按照前述的隐私权思路,会出现“基本权利竞合”。[xxxvii]所谓基本权利竞合,“是指就同一主体而言,宪法上有两条或者两条以上的基本权利规范同时适用于同一生活事实的情形”,[xxxviii]也就是基本权利主体的某行为、利益或者状态同时受到多个基本权利的保障。如前所述,通话记录属于通信权中通信秘密的保护范围,但同时,其作为个人的私密信息,又确乎可以由隐私权或者个人信息权来保护。发生基本权利竞合时,通常需要在保护范围相互重合的基本权利中择一适用。

  

杜强强教授拒绝承认通话记录是通信秘密,却又认为通话记录是隐私。其自相矛盾之处显而易见:基于通信活动而产生的隐私,何以不是通信秘密?既然通话记录如杜强强教授所言“无秘密可言”,何以它又是“隐私”?因此,杜强强教授的方案并不能真正回避基本权利竞合问题。王锴教授将通话记录一分为二,分别作为隐私权或者通信权问题处理。王锴教授方案的问题在于:对于同一保护对象,分别置于不同的权利之下,接受不同强度的保护,其效果必然是:公权力规避严格保护,而选择更易干预的路径。这会使得教义学上的区分失去意义,也就是说,此种区分最终会被实践利用而使得宪法高强度保护的规范目的落空。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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