泮伟江:探寻法律的界限——论卢曼晚期系统论法学思想

选择字号:   本文共阅读 137 次 更新时间:2021-02-26 17:20:33

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泮伟江  
因为他们用了同一个概念“法律”,但仔细去看他们的论述,似乎他们谈的内容差异极大。

   由此给法理论的教学带来了一个很大的问题,即长期以来,法理论教科书的通常做法,就是按照人物,给每一个法理学家分派一个章节,然后将它们拼凑成一本法理学的教科书。国内已经有学者对此提出了严厉的批评,并用“法理学的死亡”指称之[14]。

   对此,卢曼的看法是,如果法理学既非法教义学,又非法哲学,那么它探讨的核心问题,应该是法律的界限问题[7]15。也就是说,“法律是(或不是)什么”的问题。而要回答这个问题,就要先解决一个认识论的问题,即对这个问题的回答究竟是取决于观察者,还是观察对象自身。以哈特为代表的英美法律实证主义者认为,这主要取决于观察者,所以在方法论上,就必须使用分析的方法。为了使此种分析的方法不至于仅仅是“主观的”,所以他们发明了各种概念,如“内部视角”“极端外部视角”“非极端外部视角”等,试图化解分析方法的纯粹主观性,从而实现某种“如其所是”地观察法律的可能性。甚至也有学者试图借鉴人类学的研究方法,试图用“同情地理解”的方法,从而实现对内部视角的外部观察和外部描述,但似乎一直没有太大的成效,同时也缺乏明晰的方法论界定与说明。由哈特开创的英美法律理论这一支,晚近有重新拥抱哲学形而上学的趋势,可能就与此相关[15]。

   法律实证主义者的问题是,他们都把法律看作是某种“如其所是”的研究对象(客体),而将自己看作是围绕在该研究对象四周,带着各种方法和仪器的“观察者”。同时,他们往往都坚持自己的观察视角是客观的,而实际上很可能出现的情况是,所有这些观察者的观察,都是“主观的”。由此导致的结果是,各种不同视角的观察者,由于其观察结论无一例外地受到各自观察视角和观察图示(主观性)的制约,他们根本无法达成一致或者共识,从而使得各种跨学科对话最终变成了“鸡同鸭讲”式的各说各话。

   那么,卢曼的社会系统理论是怎么处理这个问题的呢?卢曼的回答是,法律的界限确实是作为研究对象的法律自身所设置的,但此种法律与非法律的界限,并非是旧形而上学所理解的某种法律所自然拥有的“特征”。如果法律与法律之外的事物,是通过某种法律内在固有的自然特征而被区分出来的,那么“实证观察”的方法确实可以实现划定法律界限的功能。但如果法律并非是某种占据广延空间的“物体”,而是通过无数“事件”的运作与衔接构成的“系统”,并且通过此种系统的内部运作将自身与自身之外的所有其他事物都区分开来的话,那么法律系统就不存在任何“先天”的特征,“法律的界限”恰恰是“后天划定”的。更具体地说,法律系统与环境的差异,乃是法律系统自我指涉地运作而形成的结果。法律系统与环境的界限,乃是法律系统的某种自我观察和自我描述的结果[16]。由此,“法律是什么”的问题就变成了“法律系统如何将自身从作为其环境的其他事物中区分出来”的问题。“是什么”的问题,就变成了“如何可能”的问题[17]。这就带来了一系列方法论准则彻底转换。其中最重要的一个变化,就是要从一阶观察的视角转换为二阶观察的视角,也即从原先对研究客体特征的观察转换成对“客体之自我观察的观察”,转换成“对观察的观察”。因为法律系统恰恰是通过某种自我观察和自我描述,才得以将自身与其环境区分出来的。目前来看,似乎只有系统理论才能够胜任上述工作。

  

   三、法律的统一性与法律的界限

   如果在这个全新的理论视野中进行观察,便可以发现,迄今为止所有的法律理论,其实都是随着法律系统之自我描述而出现的。最初,这体现为对法律的尊重,以及辨认出相应的规范性条件。最晚到20世纪60~70年代,开始出现了更具有“科学性”的法理学,其核心的工作,就是试图通过某种理论的研究,区分出法律与非法律的界限。与面向法律适用、针对个案裁判进行研究的部门法教义学不同的是,此种法律理论研究更注重法律的“统一性”,即在整体上把握法律,将法律从非法律中区分开来。

   当然这并非是一个新问题。法律系统的根据问题,在不同时代,人们曾经提出过多种理论范式。最先出现的,也是影响最深远的一个理论范式,就是用法源的阶序性来解释法律系统的统一性。法源理论最早出现于中世纪,对应的是古代世界的层级式社会,它把法律系统的统一性理解成某种位阶的秩序形式。其缺陷则是忽略了法律系统乃是“多元的统一”(der Einheit einer Vielfalt),在其内部存在着各种各样的不一致性和矛盾性[7]21。.

   第二种理论范式则是在18世纪出现,受达尔文的演化理论启发,将法律系统理解成某种不断由野蛮向文明进步的体系[7]21。但此种线性的进步观并不符合历史发展的实际,同时“二战”以后,它也失去了说服力。

   20世纪以来,随着社会科学的发达,此前将社会理解成是某种法律之建构的做法(契约论传统)已经被抛弃。社会的复杂性远远超过了法律概念建构。体现在法律理论的历史中,就是利益法学对概念法学的批判与突破,以及美国现实主义法学对传统的法律形式逻辑的批判与突破。凯尔森借助新康德主义哲学,提出了效力与实效的区分,对此做出了回应。如此一来,法律的效力不再依赖于法律规范内容的正确性,而是依赖于程序与形式。沿着这个逻辑往下发展,20世纪下半叶就出现了法律论证理论,其核心的要义就是将法律统一性的根据建立在“论证规则”的基础上。法律论证理论有限度地承认了司法裁判过程中存在着各种各样殊异的利益斗争,因此法律系统必须对这些不同的利益进行权衡,而所依赖的工具,恰恰就是各种各样的理性论证规则[7]22。但由此导致的后果是,此种法律论证理论由于过于强调一般理论论证的规则,并且将此种理性论证的规则看作是一般真理发现的规则,最终变成了一种道德哲学理论,而离法律人真实的法律实践越来越远。

   流行于美国的经济分析法学,在某种意义上也可以被看作是此种法律论证理论的一个非常突出的旁枝。它的特殊性在于,它并不追求一般真理之理论论证规则的建构,而只强调一种特殊理性的论证规则与方法的建构,即经济理性的论证规则与方法。经过此种经由理性限制而形成的简化效果,使得经济分析能够被适用到不同的情境之中,并且得出简明扼要的结论。尽管如此,经济分析法学在法律实务中的作用仍然非常有限,尤其是它特别注重结果导向的考察。因此,不得不面向未来进行计算,而问题恰恰就在于“人们无法对未来进行计算”[7]23。此外,经济分析法学相对于传统法教义学的一个优势是,它将社会的因素考虑进去并进行某种经济计算,但由于它能够发挥作用的前提是预设“利益均衡”,因此它所理解的社会,也不过是某种“利益的均衡”。此种社会图景显然是过于简化的。而在真实的世界之中,社会是高度复杂的。

   相对于上述几种范式,系统理论显示出了优势。系统理论分析的出发点是系统与环境的差异。从系统理论的观点看,系统与环境之间差异的确立,使得系统的成立成为可能。但是,要理解系统是如何形成与环境的差异,从而使得自身从环境(所有其他事物)中分化出来,却要费一番功夫。也恰恰在这个问题上,系统理论显示出了它的深刻与精妙之处。根据日常生活经验,界限往往是一条“划出来的占据物理空间的线条”,它圈起来了两个不同的空间区域。但在社会系统理论看来,社会系统的基本单位是沟通性事件,而事件并不是通过空间而获得定义的“实体”,而是通过时间的维度获得定义,并不占据任何的物理空间,同时在时间上又有一种“瞬间性”的特征:它刚出现便已消失,仅仅存在于“一刹那”。在系统理论看来,社会系统就是由这些无数的“瞬间”(事件)前仆后继而形成的。或者用一种不那么精确的语言说,恰恰是这无数瞬间性的事件之间形成的某种稳定的关系,使得系统与环境之间呈现出了某种差异,这些差异显现出来,从而揭示了系统与环境之间的差异。因此,系统与环境的界限更多是“时间”意义上的运作分化所产生的结果,而非空间意义的“切割”所形成的效果[16]。

  

   四、作为系统理论基本工具的区分理论

   要掌握和理解系统理论,确实需要付出相当的努力。尤其与许多读者预期往往不相符的是,系统理论中的“系统”并非是“某种东西”(Something),而不过是一种区分的形式中所标示出来的一侧,即系统/环境这对区分中所标示出来的“系统”这一侧。

   这一点就很令人费解。什么是“区分”?什么是“在区分的两侧中标示其中一侧”?为什么说系统是系统/环境这对区分中所标示出来的系统这一侧?

   在1984年《社会诸系统》出版之前,虽然卢曼的研究已经被明确为“系统理论研究”,但卢曼更多地是在复杂性问题的语境下,将系统与环境之间的界限看作是某种“复杂性落差”所导致的界限。但是从《社会诸系统》出版之后,卢曼基本上就用此种借鉴自斯宾塞-布朗《形式律》[18]中提出的形式理论来界定系统。斯宾塞-布朗将通过标示而区分出两侧的“边界”称作是“形式”,因此一个“形式”具有两侧:被标示出来的一侧,与未被标示出来的一侧。这倒并不意味着卢曼对系统理论的想法发生了变化。毋宁是,自从接触并了解到了斯宾塞-布朗的形式理论之中,卢曼终于找到了自身理论最抽象,也最简洁的表达方式[19]。

   卢曼对斯宾塞-布朗形式理论的借鉴,主要体现为两个要点:区分的形式与再进入[19]。借助于区分的形式的理论,卢曼非常清晰地解释了“什么是观察”的问题,同时也清晰地说明了“什么是概念”的问题。借助于再进入的理论,卢曼以一种抽象和简明的方式说明了系统的自我指涉性。而这些理论工作,对于人们理解对法律的社会系统理论观察,都是非常关键和基础的。

   斯宾塞-布朗的形式理论认为,任何的观察与认识,都始于作出一个区分,并以区分为基础。因此,斯宾塞-布朗在其名著《形式律》的扉页,用汉字竖体书写了“无名天地之始”六个大字。这既对应了各文明创世神话中世界起初是一片混沌的说法,同时也形象地表明,世界乃是观察(区分)的结果。一旦天/地这个区分被划出,则人类对世界的认识就产生了(卢曼敏锐地注意到了其中所蕴含的深刻神学意涵)[20]39-41。或者说,认识源于一条“信息”的制造,即将某物从他物区分出来,从而产生某种惊讶。

   观察不但以区分和标示为基础,观察本质上就是一项以区分和标示为内容的运作。同时,虽然在逻辑上,似乎区分应该在标示之前,但在时间面向中,二者其实是同时作出的。最简单的例子就是空调。例如,可以把空调设置某个温度,如28 ℃,当房间的温度高于28 ℃时,空调自动打开。在这个例子中,该空调就作出了一个观察,首先它作出了一项区分,28 ℃以上/28 ℃以下,同时在这个区分中作出了一个标记,即28 ℃以上,自动打开空调。

   这意味着,并非只有人才能够观察,任何能够做出区分并标示其中一侧的,都能够作出观察。在温度计的例子中,温度计就能够作出观察。如果系统能够作出系统/环境的区分,并且标记系统这一侧,那么系统也能够观察。由此,社会系统理论就超越了近代哲学以“主体—客体”结构所形成的实践哲学和实践理性。这一点对于理解卢曼的社会系统理论尤其重要。用系统理论的语言来说,不但以意识为内容的主体是自我指涉的,能够自我反思;甚至客体,尤其是社会性客体也是自我指涉的,也能够对自身作出观察和反思[21]595。

人们在阅读和理解卢曼的社会系统理论著作时,由于没有注意到在实践哲学意义上通常被看作是“客体”的社会系统,也是自我指涉的,并具有自我反思的能力,因此经常误解卢曼的社会系统理论。例如,柏林自由大学法社会学教授胡伯特·罗特鲁斯讷(Hubert Rottleuthner)就曾经在一篇论文中表达了此种困惑[22]。(点击此处阅读下一页)

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