邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 159 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

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邹兵建 (进入专栏)  

   当然,在本文看来,曾根教授的上述分析也不是没有问题的。问题之一在于,虽然以“行为人的主观要素会影响刑法对行为的评价”这一观点作为前提,可以合乎逻辑地得出二分说的结论,但上述论证无法摆脱这样的追问,即为什么行为人的主观要素会影响刑法对行为的评价?在这一点上,曾根教授未作任何交代。而如果将这一观点视为不证自明的前提,那么,极力摆脱从一元的结果无价值论既定立场出发展开演绎性论证的的曾根教授实际上是不自觉地转而以二元的结果无价值论(甚至是二元或一元的行为无价值论)为其前提性立场,仍然未能真正摆脱演绎性论证的弊病。问题之二在于,如果将“行为人的主观要素会影响刑法对行为的评价”这一观点贯彻到底,那么就不应只将其间接适用于对偶然防卫中的被防卫人和被保护人的行为及其利益的分析,而应将其直接适用于对偶然防卫人的行为的分析,如此一来便会得出无论是救助他人型的偶然防卫还是保全自己型的偶然防卫都构成犯罪(既遂或未遂)的结论。因而,二分说并未将其前提立场贯彻到底,而是在结论上作了退让。

   如上所述,虽然曾根教授本人属于一元的结果无价值论立场,但其主张的二分说实际上是以二元的结果无价值论为前提的,因而在关于违法性本质的立场谱系上,不宜将其视为一元结果无价值论阵营内的一种主张;[50]同时,鉴于二分说在贯彻主观违法性要素理论时的不彻底,也很难将其纳入二元的结果无价值论或违法性的其他立场之中。二分说之所以遭遇到这种“身份认同”的危机,是因为其尝试跳出既有的前提性立场而在更为根本的本源性问题上展开对偶然防卫的讨论。虽然无论是在具体的论证过程上还是在最终结论上,二分说的上述尝试都难谓成功,但其自觉突破演绎性论证思路的苑囿这一方法论上的努力是非常值得肯定的。

   (五)小结

   综上可知,以往学界对偶然防卫的讨论主要围绕两个问题展开。其一,在主观层面,欠缺防卫意思的偶然防卫是否具备行为无价值,这就归结于防卫意思之于正当防卫的成立是否必要;其二,在客观层面,偶然防卫是否具备不法结果,以及具备何种类型的不法结果,这就涉及结果归责以及未遂犯理论。至于具体观点及其依据,列下表以示说明。

  

  

   三、防卫意思是否必要的考察

  

   在构成要件阶层,偶然防卫充足了包括结果在内的所有构成要件要素,此一点当无疑义。因而,偶然防卫是否构成犯罪,关键就在于违法性阶层的判断,即考察其是否具备违法阻却事由。以往理论对偶然防卫是否构成正当防卫作了较为充分的讨论,主要落脚于防卫意思是否必要的争论。下面对这一问题进行一定的探讨。

   (一)防卫意思必要说:理由及其不足

   与典型的正当防卫相比,偶然防卫的特征在于其欠缺防卫意思。因此,偶然防卫是否构成正当防卫,关键就在于防卫意思是否必要。对于这个问题,在德国,判例与通说都持肯定立场;[51]在日本,司法机关采用必要说而理论界则存在较大分歧;[52]在我国,司法部门与理论通说都赞同必要说,晚近也有个别学者主张防卫意思不要说。[53]从学术史的角度来看,防卫意思是否必要的问题向来即有争论,其与行为无价值、结果无价值本无任何关联性存在。[54]然而,在当下这种在违法性论上存在行为无价值论与结果无价值论的激烈竞争的理论背景下,讨论防卫意思是否必要时得出何种结论在很大程度上取决于论者在违法性本质问题上持何种立场。反过来说,如何回答防卫意思是否必要这一问题,是判断一个学者“究竟是客观地或主观地思考违法性”的“试金石”。[55]具言之,在违法性本质上持一元的行为无价值论或二元论(包括二元的行为无价值论与二元的结果无价值论)的学者倾向于得出防卫意思必要的结论;相反,隶属于一元的结果无价值论阵营的学者则倾向于主张防卫意思不要说。[56]在当下的刑法理论界,一元的行为无价值论事实上已经鲜有支持者,因而在防卫意思必要说与不要说对峙的背后,是违法性上的二元论与一元的结果无价值论的角力。

   纵观以往的讨论,防卫意思必要说的理由主要有以下几点。(1)立足于违法性本质上的二元论立场,应当认为,刑法中的行为是由主观要素和客观要素共同组成的。相应地,一种举止行为,只有在行为无价值和结果无价值同样都被取消时,才能是合法的。[57]作为违法阻却事由的正当防卫也必须由主观正当化要素和客观正当化要素共同组成,其中的主观正当化要素即是防卫意思。[58](2)从法律实证规范来看,刑法关于正当防卫成立条件的规定使用了“为了”或近似的词语,表明防卫意思具有必要性。[59](3)如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所料想的结果的攻击行为认定正当防卫,就会保护不法者,违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。[60]在结论上,本文支持防卫意思必要说;但就其论证过程而言,在本文看来,上述理由并不具有充足的说服力。

   首先,基于二元论立场推导出防卫行为由主客观两部分组成,无论是在论证的具体内容上,还是在论证的方法思路上,都有可商榷之处。

   一方面,就论证的内容而言,从二元论的立场直接推导出防卫意思必要说,实有似是而非之处。问题的关键在于,上述二元论者并未清晰地表明其具体属于二元的行为无价值论还是二元的结果无价值论。[61]虽然二者都认为不法是由主观和客观两部分组成,但在正当防卫乃至整个违法阻却事由上,二者的立场并不相同。具体而言,二元的结果无价值论认为,不法的成立需要同时具备行为无价值与结果无价值,行为不法与结果不法处于完全平等的地位,二者缺一不可。从形式逻辑来看,既然不法是行为不法与结果不法的交集,那么,阻却不法就只需要取消行为不法或结果不法中的任何一个。因此,站在二元的结果无价值论立场上,没有理由要求作为违法阻却事由的正当防卫必须同时取消行为不法与结果不法。正是在这一点上,必要说遭到了不要说的激烈批评。例如,张明楷教授指出:“主客观相统一只是对犯罪行为的要求,而不是对非犯罪行为的要求。换言之,不能认为,不构成犯罪的行为,也必须是主客观统一的。否则,那些因为没有实现主客观统一的行为,就既不是犯罪行为,也不是非犯罪行为。这是难以被人接受的。”[62]应当说,若将必要说置于二元的结果无价值论的立场之上,上述批评是不无道理的。

   但是,如果将必要说置于二元的行为无价值论的立场之上,上述批评就能被有效化解。二元的行为无价值论认为,不法由行为不法和结果不法两部分组成,但行为不法与结果不法的地位并不完全相等,只有行为不法对于不法的成立具有决定性的意义,如果具备了结果无价值但欠缺行为无价值,就无法成立不法,相反,如果具备了行为无价值但欠缺结果无价值,依然可以成立未遂的不法。质言之,不法是否成立,关键在于是否具有行为不法。基于这一立场,阻却违法就不仅要取消结果不法(即便未取消结果不法也无碍),而且还需要取消行为不法。而正是在取消行为不法的意义上,防卫意思具有必要性。从这一点出发,可以有效地回应来自不要说的上述批评。

   然而,即便如此,不能认为二元的行为无价值论的上述论证毫无破绽。既然防卫意思的必要性体现在取消行为无价值,那么理论上就必须说明这种行为无价值原本是存在的。基于二元的行为无价值论,行为无价值由主客观两方面组成,其中主观层面是指行为人的故意、过失或者其他特殊的主观不法要素,而客观层面则包括行为实现结果无价值的可能性、客观的行为人要素以及特殊的行为方式等内容。[63]因此,要说明偶然防卫本来存在行为无价值,就不仅说明其具备实施犯罪的故意或过失这一主观层面的内容,还必须说明偶然防卫具备行为实现结果无价值的可能性等行为无价值的客观层面的内容。然而,以往的必要说忽略了行为无价值的客观层面内容,而是仅以行为人是否有犯罪故意或过失来认定行为无价值,这无疑是将行为无价值等同于意图无价值,从而不可避免地被批评为主观主义刑法或思想刑法。

   另一方面,从论证的方法思路来看,从不法论上的二元论立场直接推导出防卫意思必要说,便是将防卫意思是否必要的讨论拉回到违法性论上的各个立场的混战之中,从而遮蔽了偶然防卫问题的特殊性,也丧失了讨论偶然防卫问题的独立价值。上文已述,论者在防卫意思是否必要这个问题上的取向与其在违法性论上的立场紧密相连。这在给偶然防卫问题的讨论带来便利的同时,也滋生了一种方法论上的风险,亦即,以其在违法性论上的立场作为大前提进行演绎性论证推理。如此一来,偶然防卫问题就成为违法性本质问题的回音和投影,而丧失了其作为极端案例而原本具备的检验各种理论体系观点妥当性的标尺意义。运用这种方法讨论防卫意思是否必要,实际上是蜷缩在各自的战壕中隔空喊话,未能与对方展开真正的交锋,从而坐失检验己方立场妥当与否的良机。遗憾的是,在本文看来,以往理论对防卫意思是否必要上的讨论在相当大程度上依赖于演绎性论证推理,这种方法论上的缺陷应当引起学界的反思。

   其次,基于刑法条文对正当防卫的规定中具有“为了”一词而主张防卫意思必要说,并不是一个令人信服的理由。

   的确,无论是德国刑法典、日本刑法典还是我国刑法典,都在对正当防卫的规定中使用了“为了”或者近似的词语。[64]在字面的核心语义上,“为了”表示存在某种目的。基于此,似乎会顺理成章地得出防卫意思必要说的结论,但这一论证过程确有堪疑之处。诚然,罪刑法定原则要求严格遵守刑法条文的规定,但法律条文的正确适用从来就离不开对法律的合理解释。在法律条文的可能语义范围内,根据体系的逻辑性和合目的性对字面语义进行适当裁剪,从而得出一个合理的解释结论,是现代刑法理念在法律解释方法上的当然要求。[65]以刑法对正当防卫的明文规定中存在“为了”一词为由主张防卫意思必要说,其实质是在对正当防卫成立条件的解释上采纳了固守核心语义的立场,但这一立场的妥当性只有在与其他不同的解释方案的竞争中才能得到检验,而不能被视为不证自明的先验前提。

   与固守“为了”的核心语义立场截然相反的是,主张防卫意思不要说的学者倾向于将“为了”解释成一种客观效果,从而将行为人主观层面的认识与目的排除在“为了”之外,大大扩张“为了”成立的范围。例如,张明楷教授在经过对“为了”一词的详细考证后,认为可以将该词解释为“原因”。[66]虽然这一解释超出了一般人对“为了”一词的理解,但只要承认这种解释方案其未超出可能的语义范围,那么这种与通常理解的偏离就不能构成对这一方案的有力批评。退一步说,即便认为这一解释超出了可能的语义范围,由于正当防卫属于违法阻却事由,对违法阻却事由的扩张并不会造成对人权保障的威胁,不属于违反罪刑法定原则的类推解释,因而,只要这种扩张具有价值论上的合目的性,理论上就不应拒绝承认这种扩张的合理性。因此,对“为了”一词应作何种解释,关键就落脚于价值论层面的规范目的的考量,而在这一点上,刑法对正当防卫的规定的条文内容本身并不能提供任何实质性的帮助。

更为重要的是,出于刑事政策的考虑,防卫意思必要说的支持者自身也很难将“为了”的核心语义贯彻到底,而只能对其作缓和的理解。基于“为了”的核心语义,早先的理论一般认为,防卫意思同时包括防卫认识和防卫目的(防卫目的说)。然而,若严格遵循这一理解,那么,若仅有激愤和狂怒就否定防卫意思的存在,若有攻击的意思就否定防卫的意思,那么,可能事实上在大部分场合就会否定作为正当防卫成立条件的防卫意思,这就会导致正当防卫这一制度事实上被阉割。[67]因此,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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