邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 159 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

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原行为与结果之间的因果关系是否中断,取决于行为与结果之间的紧密程度、行为与介入因素之间的关系以及介入因素是否具有通常性。理论上一般认为,在介入因素与行为无直接关系且介入因素属于偶然罕见的情况下,行为与结果之间的因果关系便会被中断。关于介入因素与因果关系的讨论,参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第82—84页;[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版第60—66页;国内学者的讨论可见张明楷书第185—188页。

   [134] 在德日刑法学中,罪疑惟轻的原则已被广泛承认,甚至被有些学者誉为“法治国的基础原则”,参见蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》,元照出版公司2008年版,第3页。我国学界虽然也广泛承认罪疑惟轻原则,但似乎对该原则存在某种理解上的偏差。例如,我国学者刘宪权教授明确区分了“罪疑从无”和“罪疑从轻”,并认为我国长期以来不愿意接受“疑罪从无”而只愿意接受“疑罪从轻”,这为冤案的产生提供了“平台”,是产生冤案的祸根所在,从而主张严格贯彻“疑罪从无”原则,参见刘宪权:《“疑罪从无”是 产生冤案的祸根》,载《法学》2010年第6期。

   [135] 张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第20页。

   [136] 需要说明的是,张明楷教授的这一点反驳原本是针对犯罪未遂说的(参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第26页),但笔者认为站在张教授的立场,该批评同样适用于犯罪既遂说,故而便“草船借箭”一番,料想张教授不会反对。

   [137] [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第73页。

   [138] 当然,不能据此认为这种观点毫无意义,实际上它给犯罪未遂论提出了解释论上的难题,即既然未遂犯是修正的构成要件,那么已经具备构成要件既遂结果要素的偶然防卫为何被认定为未遂?对此,未遂说的支持者尚未作出真正有力的回应。限于篇幅,此不展开。

   [139] 参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第344页。

   [140] 参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第344页。

   [141] 陈兴良教授通过对德国、日本以及我国台湾地区在不能犯问题上的理论与司法实践进行比较研究,得出了这一结论,参见陈兴良:《不能犯与未遂犯——一个比较法的分析》,载《清华法学》2011年第4期。

   [142] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第415页。

   [143] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第417页。

   [144] [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第250页。

   [145] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第155—156页;杨春洗、杨敦先、郭自力主编:《中国刑法论》(第4版),北京大学出版社2008年版,第80页。

   [146] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第156页。

   [147] 张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第34、35、38页。

   [148] [德]李斯特:《德国刑法学教科书》(修订版),徐久生译,法律出版社2006年版,第341页。

   [149] [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第228页。

   [150] 张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第240页。

   [151] 参见张明楷《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第334页;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第458页。

   [152] 参见陈璇:《客观的未遂犯处罚根据论之提倡》,载《法学研究》2011年第2期;钱叶六:《未遂犯与不能犯之区分》,载《清华法学》2011年第4期。

   [153] 对于客观危险说的系统批评,请参见周光权:《区分不能犯与未遂犯的三个维度》,载《清华法学》2011年第4期。

   [154] 张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第238页。

   [155] 周光权:《区分不能犯与未遂犯的三个维度》,载《清华法学》2011年第4期。

   [156] [德]克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第70页。

   [157] 当然,这种造成公众感知的危险需要符合构成要件的要求,不能仅凭这种危险的存在就认定存在或提升行为不法。例如,我国学界对抢劫罪中作为加重处罚条件的“持枪抢劫”是否包括仿真枪存在争议。车浩副教授从被害人视角对这一问题进行了探讨,认为只要所持之“枪”足以令一般人产生真枪印象,即可认定为“持枪抢劫”,而不必非得在客观上具有危险性,从而主张对持仿真枪抢劫也可定“持枪抢劫”(车浩:《被害人视角下的“持枪抢劫”》,载《政治与法律》2010年第6期)。对此,笔者并不赞同。既然刑法规定的是“持枪”抢劫,就理应将其理解为仅限于真枪,这是构成要件的当然要求,只有在符合这一要求的前提下才能对危险作规范性的理解。

   [158] 对传统理论中主客观相统一原则的梳理与反思,参见陈兴良:《主客观相统一原则:价值论与方法论的双重清理》,载《法学研究》2007年第5期,第113页。

   [159] 李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,代自序第9页。

   [160] 陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第601—602页。

   [161] 邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第288页。

   [162] 邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,陈兴良序第14—15页。

   [163] [日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第1页。

   [164] [德]克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第70页。

  

   本文原载于陈兴良主编:《刑事法评论》第32卷,北京大学出版社2013年版,第129-170页。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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