邹兵建:偶然防卫论

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邹兵建 (进入专栏)  
积极倡导行为功利主义违法观,以此论证结果无价值论的合理性(参见张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期)。张明楷教授的这一主张引起了理论的回响。陈兴良教授在比较了行为功利主义和规则功利主义两种不同的违法观后表示“无论如何,规则都必须得到遵守,这种规则意识,恰恰是法治所要求的”,实际上采纳了规则功利主义刑法观(参见陈兴良:《评行为功利主义刑法观》,载《法制日报》2010年3月24日)。本文认为,以行为功利主义与规则功利主义这样一对伦理学的范畴来讨论刑法问题,当然有益于深化相关刑法问题的研究。但同时需要注意的是,无论是行为功利主义还是规则功利主义,都属于功利主义这一大阵营之中。但功利主义之于刑法学的正当性与合理性,并非不证自明的当然前提,而是需要经过理论的检讨与质疑。这一点无论是对于行为功利主义者还是规则功利主义者,都是不应被忽视的。

   [96] 我国学者张文显曾对在对中外法学论著中产生过重要且长期影响的权利释义学说进行了梳理,认为存在资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说等不同见解,参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第300—309页。

   [97] 转引自程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社1998年版,序第2页。

   [98] J.salmond,Jurisprudence,11th ed. London 1957,p.299,转引自沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年版,第71—72页。

   [99] 参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年版,第71页。

   [100] 参见[美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第413—414页。需要说明的是,   弗莱彻是在将所有正当化事由都界定为一种“特权”的基础上提出他的这一核心观点的。虽然在未作任何理论考察的情况下将刑法所有的正当化事由都认定为一种“特权”,不免失之草率和武断(譬如,在紧急避险和被害人同意这两种正当化事由中,很难认为行为人存在某种特权),但单就正当防卫属于特权即特有的权利这一判断而言,正如上文所揭示的那样,理论上并无太大争议。因此,如果说弗莱彻的上述前提性论断对于其他正当化事由而言隐含了错误的危险的话,那么这种危险并不存在于他对正当防卫的讨论之中。

   [101] [美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第414页。

   [102] [美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第412页。

   [103] [美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第414页。

   [104] [美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第414页。

   [105] [美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第414页。

   [106] 就此而言,张明楷教授批评弗莱彻的上述三点论证“不是理由,只是结论”,“弗莱彻只是用结论来论证结论”(张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期),是不无道理的。

   [107] 需要说明的是,关于婚内是否存在强奸,理论上尚有激烈争议,但这些争议与本文所关注的焦点不同,不会影响本文的讨论。

   [108] 当然,刑法如何规定构成要件中的行为对象,不仅与特定权利的制约有关,而且还与刑事政策的考量等其他因素密切相关。因此,不能认为,只要刑法对某个犯罪的构成要件的行为对象作了限制,就可从中反推出某种权利的存在,否则便可能得出极为荒谬的结论。例如,我国刑法第236条所规定的强奸罪明确规定行为对象是“妇女”,因而男子不属于强奸罪的行为对象,但不能据此反推出某种奸淫男子的合法权利的存在。

   [109] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年版,第74页。

   [110] 譬如,在民法之中,作为对世权的物权和对人权的债权需遵循不同的保护规则,实际上是受到了不同程度的保护。

   [111] 据此可以对误砸案与误奸案中两个行为人的不同处遇作出合理的解释。在误砸案中,行为人甲对手机具有所有权,而所有权是一种对世权,行为人以该对世权的行使排除其毁坏财物行为的不法时,仅需其客观上存在这种权利,而不需要行为人对权利存在的明知,因此,行为人甲具备了以权利行使排除行为不法的所有条件,不构成犯罪。在误奸案中,行为人M对其妻子N具有夫妻权,这种权利属于对人权,而以对人权的行使为由排除行为不法不仅需要客观上具备这种权利,而且还需要行为人对其权利的存在具有明知,而本案中的行为人M并不知晓这一点,因而无法藉由权利行使来排除其行为的不法,虽然因行为对象不符而不构成强奸罪的既遂,仍足以构成强奸罪的未遂。

   [112] 参见[德]约翰内斯•韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第93页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第68页。

   [113] 按照张明楷教授的说法,“真实的偶然防卫案件可谓千年难遇”,参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第17页。

   [114] 虽然条件说的支持者通常借助于界定实行行为、区分因果关系的范围与责任的范围、提出因果关系中断论的方法来回应上述批评,但这些辩解很难从根本上消除批评者对条件说的疑虑,详细分析请参见邹兵建:《论刑法归因与归责关系的嬗变》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第31卷,北京大学出版社2012年版,第327—329页。对于条件说导致责任范围过于宽泛的弊病,我国学者王世洲教授形象地将其称之为“祖父理论”,参见王世洲:《现代刑法学》,北京大学出版社2011年版,第119页。

   [115] 参见陈兴良:《从归因到归责:客观归责理论研究》,载《法学研究》2006年第2期,第74页。

   [116] 关于相当因果关系说与条件说的争论,请参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第177页。

   [117] 参见邹兵建:《论刑法归因与归责关系的嬗变》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第31卷,北京大学出版社2012年版,第334页。

   [118] 参见[德]汉斯•海恩里希•耶赛克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第348页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第74—85页。

   [119] 例如,交通事发生之后,车祸受害人的家人得知消息后因过于悲恸而死亡,很难说这里没有因果流程上的相当性。但是,将车祸受害人的家人的死亡归责于交通肇事者,显然在刑事政策上是毫无意义的。参见[德]许廼曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司,第544—545页。

   [120] 参见[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法总论 第1卷》,王世洲译,法律出版社2005年版,第245—274页。

   [121] 关于罗克辛教授以刑事政策为基础构建刑法体系的具体构想,请参见[德]克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第70—83页。

   [122] 需要注意的是,虽然罗克辛本人坚称客观归责理论是以条件说为前提的,但理论上关于客观归责理论尤其是其中的风险升高理论是否突破了条件说,尚存在争议。例如,我国学者劳东燕副教授认为,风险升高理论实际上突破了事实意义的条件说而使得后者表现出了规范性的特征(劳东燕:《风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思》,载《政法论坛》2010年第6期,第100页)。此外,还需要说明的是,虽然风险升高理论是罗克辛原创版的客观归责理论中的重要内容,但其并非客观归责理论原初逻辑的必然依归。正是因此,客观归责理论虽然已被德国学界广泛接受,但风险升高理论并不属于被广泛接受的行列之内。换言之,理论上普遍接受的客观归责理论实际上已将风险升高理论予以剔除。我国学者对风险升高理论的批评,请见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期。

   [123] 关于客观归责理论在德国的批评、反驳与修正,参见许玉秀:《客观归责理论的回顾与前瞻》,载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》,第82—89页。

   [124] 参见储槐植、江溯:《美国刑法》(第4版),北京大学出版社2012年版,第38—39页。

   [125] 对于近因说、预见说和刑罚功能说的详细介绍,请参见储槐植、江溯:《美国刑法》(第4版),北京大学出版社2012年版,第39—45页。

   [126] 对这一学术史的梳理,请参见陈兴良:《刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察》,载《法学》2009年第7期。

   [127] 张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第180页。

   [128] 周光权:《刑法中的因果关系和客观归责论》,载《江海学刊》2005年第3期。

   [129] 参见陈兴良:《刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察》,载《法学》2009年第7期,第22页。

   [130] 参见刘志伟、周国良:《刑法因果关系专题整理》,中国人民公安大学出版社2007年版,第5—6页。

   [131] 在我国,积极主张引进客观归责理论的学者包括陈兴良教授(参见陈兴良:《从归因到归责:客观归责理论研究,载《法学研究》2006年第2期》)、车浩副教授(参见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期)、劳东燕副教授(参见劳东燕:《风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思》,载《政法论坛》2010年第6期)、周光权教授(参见周光权:《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》,载《中外法学》2012年第2期),反对的学者包括张明楷教授(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第179—180页)、刘艳红教授(参见刘艳红:《客观归责理论:质疑与反思》,载《中外法学》2011第6期)。

   [132] 如果说这一结论是现代刑法学在该问题上的必然归宿,那么,其内在根据究竟何在?只有顺利地回答了这个问题,才能从根本上说明偶然防卫中的保护结果为何不能被归责于行为人。对此,笔者认为应从刑罚目的论的角度寻找刑法不处罚偶然结果的根本原因。在笔者看来,无论是从报应论出发,还是从预防论出发,理论上都会拒绝将偶然结果纳入刑事责任的评价体系之中。当然,这已是一个全新的主题而非本文主题所能涵盖,需要撰写专文展开讨论,此不细述。

[133] 通过介入因素分析因果关系成立与否是当下日本学界比较通行的做法。这种介入因素主要包括被害人的行为、介入第三人的行为以及介入行为人的另一行为三种情形。在存在介入因素的情况下,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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