孙笑侠:法律如何介入高校的学术管理

选择字号:   本文共阅读 198 次 更新时间:2021-02-08 23:30:58

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孙笑侠 (进入专栏)  
形成了大学与政府的学术性行政关系。我国《高等教育法》第32~38条规定的大学权利中,有招生方案制定权、学科与专业设置权、教学计划制订权、教材选编权、教学活动组织权、科研技术开发和社会服务权、境外交流权、内部组织机构设置和人员配备权、财产自主管理和使用权。这些法定的大学自主权利具有学术性因素,但本质上是为了与政府管理权划出界限,保障大学的办学自主权,因而大学与政府间属于学术性行政关系,当它有法律规定和调整时,便成为法律关系。因此,大学与政府间发生此类争议时,可能出现行政法上解决争端和权利救济的问题。

   3.教职员工。教职员工的权利中有部分是以大学为义务主体的,教职员工的义务中有许多是以政府和大学为权力主体的。因此,教工与大学、教工与政府的关系中有一部分构成行政性关系。大学教师除普通公民身份之外还有三重属性:一是作为公法上的广义公务人员身份(但不同于公务员);二是作为劳动者;三是作为教育者或学者。但从根本上讲大学教师的角色具有学术性,因此比较特殊,需要慎重对待。教师作为公务人员的义务,包括对国家和人民的忠诚义务、保持人格品位的义务、某些方面的兼职禁限义务、收受不当财物的禁限义务,等等,这些义务也构成了纯粹的行政关系。教职工作为公法上的广义公务人员的权利,包括薪酬请求权、费用请求权、获得社会保障等福利权、接受抚恤权、退休权、请求假期权。它们基本不涉及学术性因素。比如,大学行政手续没有及时通知到晋升职称的那位教师,属于行政失误,产生的问题就属于纯粹的行政关系问题。大学教师与政府涉及行政关系的纠纷,无论是否涉及学术性因素,均属于行政诉讼受案范围。

   4.学生。学生的权利中有部分是以大学为义务主体的,学生的义务中有部分是以政府和大学为权力主体的。因此,学生与大学、学生与政府的关系也部分地构成纯粹的行政关系。大学作为被政府授权进行教育和授予学位活动的主体,因而具有行政主体的性质和特点。比如,大学对于学生违反校规的处分,就涉及制度上的权利、义务分配关系。

   学术性行政关系与学术的判断关系,它们的相似之处在于它们都涉及学术因素,但它们的区别在于:前者属于行政管理,后者属于学术判断。学术性行政关系是最复杂、最容易混淆和出问题的地方。


二、学术性行政关系的法理

   前面从行政角度,初步区分了学术性行政关系与学术的判断关系。由于后者是纯粹的学术问题,因此不在本文重点讨论范围。大学最复杂和最特殊的关系在于涉及学术的行政。为了进一步厘清学术性行政关系,此节重点讨论大学的行政与学术混合的关系。

   (一)大学与政府之间学术性行政关系

   大学拥有学术权,相对于政府是权利,政府应当予以尊重和维护。大学据此形成或派生出其他的一系列权利。比如,政府之所以把学位授予权授权给大学行使,而不是自己把持,就是基于这种学术性。大学与政府间的学术关系是行政关系,不是判断关系。政府与大学有分工和分权,这在大学法上要作出制度安排———哪些属于政府,哪些属于大学。基于此,大学拥有部分自治性的权力或权利,我国法律所称的“大学自主权”,也是基于这个学术性特征。为什么大学不在工商局登记或接受处罚,而是在教育部登记或接受处罚?原因也在于此。大学在某些事务的权利或权力性质上,属于由政府授权行使。我国行政法学者基本上持这种“大学被政府授权”的观点。

   (二)教师与大学、教师与政府的关系

   1.大学教师的职业定位。我们知道作为近代产物的“职业”制度,在牧师、律师、医师和教师等特殊专业中强调其职业的自治性。各国在制度上认为这四种“师”的职业是志业,不只是谋生手段,还是为“群之利益”而工作,是资质、门槛和地位均高于普通行业的一种专业性岗位。大学的学术性自治与教师的专业职业性自治互相印证、相得益彰。我国应该清晰地界定大学教师具有四重法律身份:一是教育者和学者;二是特殊公务人员;三是劳动者;四是普通公民。像公务员执行法律那样,教师在执行教育法上的公务性职务。所以,把大学教师定义为特殊的广义公务人员,这在法理上是可成立的。大学教师的薪酬是教师执行教育法上职务的一种对价,当发生薪酬争议时,属公法上财产请求权。日本和韩国单独设置教育公务员职系。但不管怎样,大学教师的第一重身份是具有本质性的。因此,涉及大学的学术判断,包括师资学术水平的鉴定、与学位授予相关的学生学位论文的鉴定等活动,都是以大学的判断为准。当然,大学的学术判断需要通过学术程序由同行教授或学术委员会进行判断。因此,我们津津乐道的传说———梁启超向清华校长举荐没有学位的陈寅恪评上教授———之所以是可信的,是因为让有学术判断力的学术权威推荐教师,是一种实质性的学术评价。

   2.大学法中的教师和大学一样拥有一部分学术权,相对于学生是权力,学生应当服从;另外,教师的学术权相对于学校和教育主管部门则是权利。教师资格取得之后,教师与学校产生了关系。在我国台湾地区,对于它属于公法关系还是私法关系,一直有理论上的争论。我们为什么把思维限定在这两个关系之中呢?其实它首先应该属于学术性关系。其次,再区分在公立和私立的学校,这种学术关系也有差别。公立大学中的教师和学校之间是公法上的学术关系,公立大学的招聘公告、评审机构的组成、审查程序、签订协议等,都应当遵守行政法上的程序性条款。如果教师对此有异议,可通过行政诉讼。私立大学中的教师与学校的关系在整体上则属于私法上的学术关系。我国台湾地区有学者把它分为两个阶段,也是有一定道理的。以签约为界限,前面阶段他们的关系是私法关系;在签约之后,教师与学校的关系也是公法上的学术关系。

   3.教师与大学、政府之间的关系中形成了学术性的权利和义务内容。如前所述,在教师的四重身份中,作为教育者和学者,他的活动和权利是学术性的,包括讲学权、专业自主权、教师身份升等权、进修与学术交流权,有些国家和地区还有“与教职无关工作的拒绝权”。教师的教学自主权实为一种专业上的权利,因此称为“专业自主”是十分妥当的。教师作为教育者和学者的义务包括从事学术研究的义务、遵循专业精神的义务(其底线是拒绝学术不端)、积极维护学生受教的权益、依照规定和约定履行任职职责的义务、培养学生健全人格的义务,即我国一贯强调的“育人”之师道义务。大学教师的学术性权利是《宪法》第35条规定的表达自由的范畴,也是我国《宪法》第47条规定的科学研究与文化活动自由的范畴。政府在面对教师的言论或论著观点时应当同时考虑两点:第一,要考虑言论权的宪法意义和内涵;第二,要考虑限制言论权的正当理由。前者是基于宪法来保障言论权,后者是限制言论的理由。用霍姆斯的话来说就是,是否具有“迫在眉睫的”“刻不容缓的”“明显而即刻的危险”。所谓“明显而即刻的危险”,比如,要区分批评政府的言论与煽动颠覆政府的言论,须考虑其言论的时间、场合和对象。当然,教师面对自己的教育对象,需要有学养、有理性。

   (三)大学教师与学生的关系

   1.教师与学生之间的学术性关系,可以分层次地制度化。教师责任首要的是对他的学生应尽的义务。大学教师与学生之间是否等同于中小学的师生关系呢?两者显然是不同的。大学教师对大学生负有什么样的责任?这涉及学术性的关系,因此有必要区分出层次,在大学教师守则中可以区分最低要求的责任和较高要求的责任,前者大致属于“职责”(制度范围),后者接近于师德(道德范畴)。首先是学生权利要求下的职责。从大学生角度讲,他们有学习权,包括学籍拥有权、学习内容自由、选系和转专业的自由、研究自由、校纪处分的申诉权、对学校涉及学习信息的知情权等。因此,大学和教师有提供这样的机会的责任(职责)。对学生的“责任”是什么呢?学生的学习权涉及课程学习、社会实践、学位论文质量等,导师应当承担学术性职责。大学的师生关系较为复杂,原斯坦福大学唐纳德􀅰肯尼迪校长区分了责任与道德,他举例说,比如课前认真充分准备,还要保持较高的学术水平,花时间帮助学生解决(学术性)问题,对那些可能对学生产生不公正影响的问题保持某种独立和超脱。但也存在难以区分的情形,如果一位教师生病了,另一位教师志愿补台。这种责任叫作“完全责任”,应该也是属于职业道德的范畴。大学教师对学生的身心健康和学习之外的行为有什么样的职责呢?这也是涉及职业道德的问题。教师不包揽学生生活及其所有责任,但应当关注自己学生的身心健康,包括对学生违法犯罪承担应尽的“注意义务”,发现问题及时与家长沟通,这是职业道德上的最低要求。

   2.大学招生中的考生与大学是什么关系?大学的招生简章属于什么性质?由于考生还不具有学籍,招生活动涉及学习条件的提供和收取学费的要约中具有一定民事行为的成分。它首先具有民事合同的要约性质。根据合同法原理,大学的招生简章不如实或实际上不按照要约中的内容(如学校单方面减少招生数量)进行招生,那么它要适用合同法的民事责任条款。如果招生简章中规定身高、视力、健康、家庭经济条件、民族等歧视性的不合理内容,则违背宪法的平等权保护条款,应当视为民事行为违反平等原则。但大学招生中对考生进行的考核与评估所形成的关系,从本质上讲还是学术性关系。在超过义务教育的阶段,如高中及高等教育阶段,学习权的取得需要通过竞争机制,所谓择优录取原则,是被普遍接受的一项公平正义标准。因此,获得在大学学习权的前提是通过学术竞争获得教育机会。至于学术竞争的方式,可以是多样的,比如高考笔试、自主招生的面试、研究生招生的笔试或实质性学术审查。只要是学术界公认的合理方式都可以成为这种竞争机制的组成部分,这在法理上可被认为是“正当程序”。

   如果涉及需要作学术性判断的内容,比如招收有学术潜力的研究生,那么什么叫“有学术潜力”?这是需要进行学术判断的,因此招生录取关系除行政性关系之外还包含学术性关系。在我国司法管辖制度下,这类案件应当受行政诉讼法管辖。2003年的闵笛诉苏州大学案中,原告闵笛认为苏州大学不录取他是行政不作为。被告则认为招生是法律赋予的民事权利,不是行政权力,因此不受行政诉讼管辖。法院认为,苏州大学是事业法人,根据《教育法》的规定,学校招生录取行为是自主管理行为,不属于行政管理权范畴,并且闵笛还没有进入苏州大学,其受教育的权利还没有形成,因此驳回原告的诉讼请求。这个案件中的双方观点及判决理由都混淆了一些问题,存在明显的错误。其一,原告的错误在于把招生录取行为看成是纯粹的行政行为,在他看来,录取考生就像申请工商登记一样,你不录取我,你就是不履行职责。他有意无意地忽略了大学招录中的学术性判断。其二,被告苏州大学认为招生是法律赋予的民事权利,这是没有法律根据的,也是荒唐的。在我国教育法律体系中,从来没有把大学招生录取行为作为民事行为。大学招生录取行为是学术性关系,是政府授权大学自主行使的一种特殊的具有学术性判断的权力。因此,根据现行的司法管辖制度,是受行政诉讼法管辖的。法院强调“苏州大学是事业法人”,“闵笛还没有进入苏州大学,因此其受教育的权利还没有形成”,这和行政诉讼管辖有何关系呢?这属于判断理由明显不当。尤其是法院已经强调了“学校招生录取行为是自主管理行为”之后,继续认为“不属于行政管理权范畴”,这是自相矛盾的。招生录取具有学术性判断的特点,是大学的自主管理行为,属于大学自主权范围,同时它从性质上是基于受委托的行政行为,因此招生录取行为是行政行为或行政行为的延伸,因此受行政诉讼法的管辖也就当然成立了。

3.由于学生与学校及其教师之间具有学术性的关系,因而实际上是一种特别权利关系,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《师大法学》第五辑

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