杜强强:法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配

选择字号:   本文共阅读 83 次 更新时间:2021-01-27 22:51:44

进入专题: 字面违宪   适用违宪   合宪性解释   立法事实  

杜强强  
很难说它更靠近哪种违宪类型。例如1990年《著作权法》32条规定:作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案”中,[47]被告将原告的两篇长篇小说全文上网,原告起诉对方侵权。在本案中,原告的作品属于长篇小说,本来可以单独出版发行,作者可以因此获得版税而实现其著作财产权,但《著作权法》上的法定许可制度授权被告可以将其作品全文转载,这将严重影响到著作的出版发行,大大稀释其著作财产权的价值,因此很难说符合宪法保护公民财产权的宗旨。换言之,《著作权法》32条没有区分适于转载和不适于转载的作品,致使其在具体适用于这些不适于转载的作品时不能获得合宪的结果。从实务上说,“不适于转载的作品”恐怕也不局限于长篇小说一种,其数量更不在少数。这个实例恐怕正处于字面违宪与适用违宪中间的模糊地带,很难说它是更加靠近适用违宪的一极还是字面违宪的一端。

  

   五、不同主体操作合宪性解释的功能分配

  

   从理论上说,宪法的最高法律效力意味着“和宪法相抵触的法律,部分抵触者,部分无效,全部抵触者,全部无效”。[48]不过从各国实务上说,合宪性审查机关对违宪立法未必一定要作出无效宣告。出于对法安定性的考虑以及对立法机关的尊重,各国都发展出了一些避免宣告立法无效的机制。例如在德国,联邦宪法法院对违宪立法既可以宣告无效,也可以选择其他处理方式,例如宣告立法与宪法“不一致”、作出警告决定以及进行合宪性解释,学理上甚至都有人认为宪法法院对违宪立法享有确定法律后果的自由。[49]在美国,按照美国最高法院在1926年总结的司法原则,当对国会立法的效力存在疑问,甚至还存在合宪性上的严重疑虑时,法院将首先考虑是否可以通过适当的法律解释而回避作出宪法判断。[50]这就是“回避宪法判断原则”,它与德国法上的合宪性解释方法十分类似。[51]考虑到域外普遍存在通过合宪性解释或者类似方法回避作出违宪判断的实践,而合宪性解释也是我国学界高度关注的话题,因此这里拟重点讨论一下字面违宪与适用违宪的区分对合宪性解释所具有的意义。

  

   (一)合宪性审查机关进行合宪性解释的界限

  

   从理论上说,合宪性审查机关无论对字面违宪还是适用违宪均可进行合宪性解释,[52]不过从功能适当分配的角度看,合宪性审查机关的合宪性解释不宜扩及法律的适用违宪。这是因为,无论我国设置何种类型的合宪性审查机关,[53]它都属于集中式的审查模式,不宜处理适用违宪问题。因为适用违宪在概念上指的就是有关法条在通常情形下都符合宪法,而仅仅在适用于特殊个案时不能达到宪法的要求。这决定了它有很大的不确定性。这种不确定性表现在,只有当有关法条适用于特殊个案时,人们才能发现它在宪法上的缺陷。而特殊个案的发生高度不确定,人们无法在事先预测它的发生或者不发生。[54]这导致集中式的审查模式对适用违宪几乎无能为力:一是即便审查机关在某个已发生的特殊个案中通过合宪性解释而解决了法律的适用违宪,但它却无法预防新的特殊个案在将来的发生,这种新的特殊个案依然会催生新的适用违宪。二是对特殊个案中的适用违宪如果都要按照《立法法》规定的程序,由法院提交有关审查机关审查,再由法院根据审查结果处理个案纠纷,这样的审查不仅费时耗力,而且“对个案的处理过于迟钝而显得不切实际”。[55]更重要的是,因为此种适用违宪多发生于特殊个案中,此时如果径直采取集中式的审查模式,表面上看它是在处理违宪问题,而实际上却会发生改变个案裁判结果的后果;合宪性审查机关此时将俨然成为终审法院之上的终审法院,从而发生破坏现有审级制度的后果,这不能不说是对合宪性解释的滥用。[56]总之,对于这种既无法预期、又不多见的适用违宪,采取集中式的审查模式成本很高而获益甚少,且有破坏审级制度之嫌,得不偿失。

  

   实际上,既然适用违宪只是发生在特殊个案的情形下,则它由法律适用机关——法院——加以补救就是最为经济的选择。当然这里也要对合宪性控制的概念进行重新认识。从理论上说,宪法对立法的控制并非以合宪性审查之正式制度的存在为绝对前提,合宪性控制的方式也并非只有合宪性审查这一种。在法律的适用过程中,如果法院能依照宪法的意旨,将多义的法律内容朝符合宪法的方向予以解释,或者将有漏洞的法律朝符合宪法的方向进行补充,这种合宪性解释的过程也属于广义上的合宪性控制。[57]实际上,我国各级法院已经在普遍地运用这种方法来处理法律的适用违宪之例。例如当立法存在漏洞,而径直适用可能导致立法适用违宪的情形下,法院会转换法条的文义来避开适用违宪的结果;当对法条的通常解释存在适用违宪的可能时,法院也会选择虽不通常但符合宪法的解释。[58]我国法院对合宪性解释的普遍实践,也丰富了合宪性控制的理论和实践。现在要做的就是要在制度层面承认法院进行合宪性解释的地位,使法院的合宪性解释取得相应的规范依据,[59]使其“行乎其所当行”。因此,即便将来建立集中式的合宪性审查机制,仍应对法院的合宪性解释留有余地,因为它才更适宜于去处理适用违宪的问题。

  

   (二)普通法院进行合宪性解释的界限

  

   从另一个方面说,在制度层面确认法院合宪性解释的规范地位后,法院的合宪性解释也应当“止乎其所当止”,须注意与合宪性审查机关的分工。从原则上说,法院的合宪性解释应当局限于法律的适用违宪,而不应扩展于法律的字面违宪。这首先是因为,在我国宪法体制下,法院判决的效力只有个案效力,不能及于其他案件,法院对字面违宪采取合宪性解释并不适当。例如对1986年《土地管理法》45条上的缺陷而言,法院在前述“黎德胜案”中对法条上的“住宅”概念进行了扩张,将其扩大到其他“建筑物和设施”,这是典型的合宪性解释。这的确在本案当中弥补了立法的缺漏,但问题在于法院的这种弥补只有个案效力,不能及于本案之外的其他情形——立法上的这个缺陷在适用于其他案件时照样存在,而其他法院未必会进行类似的补救。就这样,一边是普遍存在的缺陷,另一边是只具有个案效力的补救,缺陷的程度和补救的效力颇不对等,不能起到有效的控制和补救作用。

  

   当然,补救力度并不是观察这个问题的唯一视角。在某种意义上,补救力度的不足即便在现有审判体制下也能得到有效解决。例如在目前的案例指导制度下,如果某个法院对字面违宪进行的合宪性解释为最高人民法院选中而成为指导性案例,那么它将对于所有法院产生事实上的拘束力,这似乎能够克服补救力度不足的问题。不过,字面违宪的要害就在于它是一个普遍性的立法缺陷问题,由司法机关通过合宪性解释的方法予以补救,似乎有侵夺和干扰合宪性审查机关正常职能的嫌疑。例如对于我国《刑法》有关聚众淫乱罪的规范,有学者曾论证应当通过合宪性解释的方式,将其限定于公开实施的聚众淫乱,而将秘密实施的聚众淫乱排除在犯罪之外。[60]这种合宪性解释方案在方法论层面没有问题,由合宪性审查机关操作也没有问题,但法院却不适宜进行这样的合宪性解释。姑且不论这个方案等于说是给聚众淫乱罪增加了一个公开实施的构成要件,此与我国法院的实践有所不同,[61]即便单从立法事实的多寡来看,公开的聚众淫乱要大大少于秘密的聚众淫乱。在这种情形之下,如果只将公开的聚众淫乱作为犯罪处理,就等于说改变了我国法院的审判实践。这种改变的范围和程度如此之大,不宜由司法机关来达成。还比如说,有学者主张应对诽谤罪进行合宪性解释而严格其构成要件,将能证明言论为真实,或者将行为人有相当理由确认言论内容为真实的行为排除在诽谤罪的构成要件之外。[62]这也属于对普遍性立法问题的补救,其责任之重,也非我国普通法院在个案裁判中所能承受。总之,考虑到与合宪性审查机关在功能上的分配,普通法院的合宪性解释应当限于拾遗补阙,将它限制在适用违宪的范围之内,实有必要。

  

   当然,字面违宪与适用违宪的界限并非清晰明确,因此,合宪性审查机关与法院在合宪性解释方面的功能分配虽易于在理论上说明,但在实际操作上仍有相当的余地。尤其是在对法律的合宪性审查体制尚未正式建立的情形下,从权利有效保障的角度看,对于那种存在于字面违宪与适用违宪模糊地带的立法,由法院通过合宪性解释的方式来补救,似也是值得考虑的选项。例如前述《著作权法》33条本处于字面违宪与适用违宪的模糊地带,但北京市海淀区法院在裁判中使用合宪性解释方法,将作品区分为适于转载的作品与不适于转载的作品,认为“并非所有在报纸、杂志上发表过的作品都适合于报刊转载,那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律允许的范围之内,否则不利于对著作权的保护”,从而补救了法律的这个缺陷。本案裁判刊载于《最高人民法院公报》,这使得其对各级法院均具有事实上的拘束力,更有其普遍效果。尤其是2001年和2010年《著作权法》的修改均未触及该法32条的法定许可制度,似可由此推论立法者也认为这个问题的波及面不广,尚未达到修法的程度。从这个角度说,由法院采用合宪性解释方法补救也正当其宜。

  

   结语

  

   类型化在法律分析上具有十分重要的意义。美国法学家格雷曾经说过:谁能够对法律进行妥当的分类,谁就能获得关于法律的妥当知识。[63]本文即尝试从我国立法上的实例出发,对违宪概念进行初步的类型化分析,讨论了字面违宪与适用违宪的概念及其区分。这种区分对我国法律实践而言具有重要的实践意义。《立法法》99条设定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查机制。这种集中式的审查程序所针对的,应当主要是相关法规或者条例的字面违宪,而不宜及于适用违宪,后者由法院通过合宪性解释的方法来处理更加适宜。即便未来设立对法律的合宪性审查程序,这种程序所针对的,也应主要是法律的字面违宪,法律的适用违宪仍宜于由法院以合宪性解释方法来补救。这是本文的基本结论。

  

   当然,字面违宪与适用违宪并不仅仅是一个概念上的区分问题,它还关乎合宪性审查体制的有效运作。合宪性审查的创立当然是一个“形而上”的政治决策,但它的有效运作也需要处理违宪类型与判断方法等“形而下”的技术问题。例如本文虽然将字面违宪与适用违宪当作违宪的两种基本类型,但从合宪性审查主体的角度看,也可以将它们视为合宪性判断的两种基本方法。由于两者在违宪程度上存在轻重缓急之分,所以适用违宪的判断也是回避作出字面违宪判断的重要技术,而为合宪性审查机关所频繁使用。基于司法自制以及尊重立法的观念,美国最高法院倾向于多运用适用违宪的判断,而对字面违宪的判断则持有谨慎的态度。[64]我国采取集中式的合宪性审查机制,合宪性审查机关是否也可以在字面违宪与适用违宪的判断之间进行选择?即便可以选择,是否也应有某种程序上的控制以及边界?本文虽然论证了法院的合宪性解释应当局限于适用违宪,但从理论上说,未必所有的适用违宪均适宜通过合宪性解释的方法来补救。[65]究竟哪种情形下的适用违宪不宜适用合宪性解释,还需要在理论上继续探讨。总之,我国合宪性审查机制的建立与运行,都需要宪法学对相应的技术性问题预先做理论上的准备,这样既能深化对违宪问题的讨论,也能推动合宪性审查的进展。

  

   注释:

*本文系2019年度教育部人文社会科学研究一般项目“符合法律的宪法解释及其实践研究”(19YJA820008)的阶段成果。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 字面违宪   适用违宪   合宪性解释   立法事实  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/124763.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统