杜强强:法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配

选择字号:   本文共阅读 83 次 更新时间:2021-01-27 22:51:44

进入专题: 字面违宪   适用违宪   合宪性解释   立法事实  

杜强强  
婚姻自由是一夫一妻制原则之下的自由。重婚无效条款正是为了维护一夫一妻原则,因此它并没有干涉公民的婚姻自由,与宪法并无抵触。不过,本案中的重婚颇为特殊,重婚无效条款在适用于本案时似乎构成对公民婚姻自由的过度干涉。本案中的重婚,其特点有二:一是沈某对这个“后婚”属于善意,她与宋某的“后婚”也补办了结婚证,沈某对此有着正当的信赖;二是沈某与宋某的“后婚”竟然持续了40年之久,直至宋某去世。在宪法上,婚姻并不只是一纸结婚证书,当事人稳定持久的共同生活也是应受保护的价值。如果不论重婚者是否为善意,也不论后婚当事人共同生活的长久,而可以在后婚关系持续的任何时间宣告后婚无效,恐不符合宪法保护共同生活持久稳定的意旨,对后婚当事人也过于苛刻,构成对公民婚姻自由的过度干涉。

  

   (二)深藏于个案事实之下的适用违宪

  

   可以看出,这个案件所涉及的法条在通常情形下均符合宪法,但它却在适用于特殊个案时不能达到合宪的结果。易言之,这种违宪不是体现在法条的“字面”,而是深藏于法条的具体适用当中;如果不检视个案的特殊事实,人们实难发现和确认这种违宪的存在,理论上因此将其称为适用违宪(unconstitutional as-applied)。[19]我国学者在这个层面上对违宪问题的讨论,例如按照《刑法》12条第2款的规定,“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效”。本条涉及《刑法》的安定性和司法资源的优化利用,在抽象层面上很难说它存在违宪嫌疑。不过,正如学者所论证的那样,这个条款在适用于特殊个案时却可能构成对公民人身自由的不当限制。[20]还比如《刑事诉讼法》193条第1款规定近亲属证人有免于强制出庭的权利,这个条款涉及婚姻家庭利益与被告人获得辩护利益的平衡,在抽象层面难谓违反宪法。不过,在当事人的婚姻家庭利益非常淡漠的具体情境下,如果依然令其可以免于出庭,且其又作出对被告人不利的证言,则将有损于被告人获得辩护权的宪法保护。[21]虽然有关学者在讨论中并未明确提及适用违宪的概念,但这两个案件都属于法律的适用违宪之例。

  

   或许有人会质疑,认为这种所谓的“适用违宪”都发生在少数,甚至极个别的特殊案件中,具有法律漏洞的属性,对此是否有必要套上“违宪”的“大帽子”?这里从两个方面讨论一下适用违宪概念的必要性。其一,从法律漏洞理论上说,法律漏洞的填补已经属于造法行为,既属造法,又岂能脱出宪法的拘束之外?因此,法学方法论的论著有的已明示宪法之于漏洞填补的功能;有的尽管没有明示,但也承认宪法在这个过程中的作用,[22]强调法官造法“应尊重法秩序的一般原则,尤其是宪法规定”。[23]这已经为适用违宪的概念埋下了伏笔。其二,适用违宪的概念更源自宪法的基本功能。从理论上说,立法者在事实上“不可能为每一个具体的利益状态制定一条特别的法律规范”,[24]比如说立法者不可能专为有着长期共同生活的善意重婚规定一条重婚禁止的例外。如果立法

  

   者这样做,不仅法条的数量将扩大到无法统计的程度,而且这样冗长笨拙的法条也难以司法适用。[25]法律总是一般化的表达,但这种一般化的法律在遇到特殊的个案时,就会产生个案裁判不公的问题。这种个案尽管稀少,但并不能因其稀少就降低对它的保护。宪法既以保护公民基本权利为己任,则这种保护就不应以多寡为前提——宪法不允许法律在普遍的范围内过度干涉公民的基本权利,宪法同样不会听任个别公民的正当利益被法律排除于保护之外。立法者由于各种原因可能会忽略对少数或者个别情形的保护,但宪法却不能放任立法者对少数人权益的漠视。保护少数,正是宪法的基本功能![26]因此,并不是只有达到大规模、普遍的程度才叫违宪,如果法律在特定个案构成对当事人基本权利的侵害,这也属于违宪,也即适用违宪。

  

   四、立法事实的多寡:字面违宪和适用违宪的区分

  

   (一)区分的实例:《土地管理法》45条与《婚姻法》7条

  

   字面违宪与适用违宪是违宪的两种基本类型,然而这两种类型的区分标准何在?域外学者之间对此众说纷纭,例如有的学者根本否认适用违宪的存在,而认为一切违宪都是字面违宪;[27]有的学者则主张字面违宪不过是适用违宪的副产品。[28]多数学者虽承认字面违宪与适用违宪的区分,但对区分的标准则争议颇大,没有定论。[29]这里没有必要复述域外学者对此的讨论。从宏观角度看,对此问题的讨论宜从立法的一般原理说起。众所周知,法律的适用包括认定事实和确定法律后果两个阶段,实际上法律的制定也存在同样的两个阶段,只不过其方向恰恰相反。如果把法律的适用称作是涵摄,那么法律的制定就是所谓的“逆转的涵摄”。[30]立法无非是立法者对某种生活事实确定法效果的过程,只不过立法者需要在普遍性事实的基础上确立法效果,而法律的适用只是对个案事实确定法律后果。为了便于讨论,这里暂且不谈立法者对法效果的确定,而只讨论一下立法者对事实的认定。立法过程中的事实,理论上称为立法事实,[31]它对法律的合宪性具有十分重要的意义。因为如果立法者在立法事实认定方面出现误判,其立法缺乏事实上的支持,例如立法者为加强治安而将厨刀纳入管制刀具的范畴,[32]或者为改善空气而规定机动车单双号限行,[33]则此类立法就可能构成违宪,既有可能是字面违宪,也有可能是适用违宪。

  

   那么,在立法事实的层面如何区分字面违宪与适用违宪?这个问题如果换个角度似乎更方便讨论些:在何种情形下判定有关立法构成适用违宪为宜,或者判定为字面违宪为当?这里先以1986年《土地管理法》45条的例子,来分析它为何不构成适用违宪,而构成字面违宪。本文前已说明,如果严格依循第45条的文义,则本条只能适用于非法修建的住宅和房屋,而不能适用于其他建筑物,因此不符合宪法保护土地资源的意旨。这里需要说明的是,对字面违宪的理解不能望文生义。所谓“字面”,只不过是表明这种违宪十分明显而已,并不意味着它只需要审查法条的“字面”。由于字面违宪可因立法者对立法事实的误判而生,则这种类型的违宪判断当然也需要考察法条的实际适用,[34]因为只有这样才能判断立法者是否存在对立法事实的严重误判。从事实角度而言,非法占用土地的方式多种多样,很多占用方式在破坏程度上都要比修建住宅严重,例如一个篮球场的占地面积往往要多于修建住宅的占地面积。这是人们依据日常经验就能作出的判断,无需精细的实际调查资料。换言之,《土地管理法》45条虽然禁止非法占用土地修建住宅,但修建住宅在事实层面只是非法占用土地的一种方式,还有更多的非法占用土地的方式它都没有涉及,挂一漏万。也就是说,这个条款并不是在某种例外的情形下,而是在普遍的情形下都不能达到有效保护土地资源的宪法意旨。因此它属于字面违宪,而非适用违宪。

  

   至于《婚姻法》10条的重婚无效条款,由于重婚无效本是一夫一妻原则的体现,而一夫一妻原则也是婚姻的内在要求,因此很难说重婚无效条款在普遍意义上违反宪法。这里另举一个例子来说明适用违宪与字面违宪的区分。我国《婚姻法》7条禁止三代以内的旁系亲属结婚,实践中曾发生表兄妹为结婚而接受绝育手术,但依然被拒绝结婚登记的案例。[35]有学者认为,本案当事人为结婚已做绝育手术,不存在生育缺陷子女的问题。“禁婚条款”所要防范的对象既已消除,当事人的结合也不损害社会公共利益和他人的权益,“中表亲”也有民间习俗上的支持,此时仍予禁婚就属于无的放矢,构成违宪。[36]这实际上是在指责立法者并没有考虑当事人不生育的情况,对立法事实存在误判,[37]存在违宪疑虑。当然,人们对这个条款是否构成违宪可能会有不同看法,本文想借用这个例子来表明,即便认为这个条款违宪,那么它是构成字面违宪,还是适用违宪呢?

  

   从法条看,《婚姻法》7条对“三代以内的旁系血亲”设置了“禁婚”的法律后果。对其合宪性的讨论,需要分析立法者对立法事实的判定是否合理、适当。立法资料表明,这个条款的目的在于确保所生育子女的健康。[38]从普遍意义上说,此禁婚手段与立法目的之间有着相当多的事实支持:一是就婚姻与生育的关系而言,结婚后不生育子女的夫妻要比结婚后生育子女的夫妻少得多。[39]对此人们只需要以通常的社会经验就能认识,而不需要罗列有关的数据予以证明。[40]二是就近亲结婚与缺陷子女出生的关系而言,这两者间的关联度虽不是绝对确定,但实不容否认。[41]它也有比较法上的依据,例如不少国家都禁止四亲等以内的旁系血亲结婚,[42]这正相当于我国禁止三代以内旁系血亲结婚。总之,既然绝大多数人在结婚后都会选择生育,而近亲结婚又多有缺陷子女的出生,则立法者禁止近亲结婚的判断并非没有相应的事实依据,因此很难说这个条款构成普遍意义上的字面违宪。它只是在适用于“表兄妹绝育申请结婚案”这个特殊个案时构成适用违宪。

  

   (二)立法事实的多寡

  

   这两个例子可以说明,字面违宪与适用违宪的区分,其标准似乎就在于立法事实的普遍与个别之分。具体说,如果一项法律没有普遍性立法事实的支持,那么它会在适用于这些普遍性的事实时都构成违宪,此即字面违宪;反过来说,一项法律虽然有普遍性立法事实的支持,但如果它没有顾及个别性的立法事实,那么它就可能在适用于这个个别事实时构成违宪,此即适用违宪。因此,在合宪性审查的过程中,审查机关不仅要判断一项立法是否有着充足立法事实的支持,[43]而且还需要进一步审查这种立法事实的普遍性与个别性。审查者不能仅因某项立法未能顾及个别性的立法事实,就认定立法构成普遍意义上的字面违宪——例如人们显然不能以《婚姻法》禁婚条款未能顾及当事人不生育的事实,或者以重婚禁止条款未能顾及后婚者长期共同生活的事实,就认定这两个条款在普遍意义上不符合宪法。这就是说,审查者在判断立法事实时,既需要评估某种立法事实的存在与否,也要推算它的常见与否。合宪性审查过程中充斥着这种评估和推算。[44]这种评估和推算在通常情形只需要诉诸判断者的社会经验,不过在不少时候也需要求助于自然科学或者社会科学上的统计数据等资料。

  

   既然字面违宪与适用违宪的区分取决于立法事实的普遍与个别,而普遍与个别并不是一个可以严格界定的事物,因此,字面违宪与适用违宪有时就很难区分清楚。或许只能说,当法律在大多数情形下的适用都不符合宪法时,就构成字面违宪;如果法律只是在少数情形的适用不符合宪法,则构成适用违宪。美国最高法院在1987在曾提出过一个判断标准,它主张只有当法律在所有情形下的适用均不符合宪法时,法院才能作出字面违宪的判断。[45]但这个标准过于严苛而不实用,遭到了很多学者的反对,美国最高法院在后续的案件中也没有严守这个标准。例如在1992年的一个案件中,它宣称“如果在相当多量的案件中(in a large fraction of the cases)”,某项立法构成对宪法权利的实质限制,则法院会判定其构成字面违宪。[46]什么叫“相当多量”?这是一个无法精确判断的问题,此正表明字面违宪与适用违宪的区分之难。

  

从类型学的观点看,字面违宪与适用违宪更像是两个“理想类型”,实践中发生的违宪之例,有的更靠近字面违宪,有的更靠近适用违宪,但也不排除有的情形正处于两者之间的模糊地带,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 字面违宪   适用违宪   合宪性解释   立法事实  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/124763.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统