刘练军:新《法官法》和《检察官法》之规范属性刍议

选择字号:   本文共阅读 271 次 更新时间:2020-05-30 15:52:47

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刘练军  
但引用性法条、复述性法条、规范性缺失法条及无头型法条大量存在之事实,还是足以证明立志于大修的第三次修订其实还很粗糙,并没有摆脱传统的“宜粗不宜细”立法思维惯性。

   长期以来,我国的立法工作都是秉持“宜粗不宜细”的粗放型理念。何以如此,彭真在1985年“关于立法工作”的讲话中作过解释,他说:“我们这样一个大国,各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此,法律只能解决最基本的问题,不能规定太细,太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题,一个法律制定出来以后,一般还需要制定实施细则,作出具体规定。”[41]诚然,那些有涉及社会经济文化政策议题的立法,确实受地域环境等因素影响较大。在国家中央层面,此类立法诚然需要预留适度的因地制宜空间,以为地方人大及地方政府制定地方性法规和规章储备足够的规范空间。然而,《法官法》和《检察官法》等组织性立法就不一样了。该等立法属于宪法性质的授予国家机构及其工作人员公权力的立法,鉴于“法无授权不可为”的公权力第一原理,有关组织性的立法务必最大限度地做到宜细不宜粗,以使得授权规范本身条理清晰而不凌乱、内涵明确而不含糊、逻辑周密而无漏洞。唯有如此才能全面有效地规范公权力,使公权力的掌握者——国家公职人员始终辩得清公权力的边界在哪里,俾使“法无授权即禁止”的公权力信条,在现实政治社会生活中可以成为公权力行使之实然状态。

   而此等公权力实然状态的出现,还需要两个条件。其一是授权的主体必须具有足够的民主正当性和权威性,且授权主体不是越多越好,相反,是越少越好。准此,地方各级人大和地方政府可以就社会经济政策等事项进行地方性立法,但有关组织法方面的立法,它们是绝对不可染指的。除联邦制国家外,单一制国家的地方立法机关和政府部门,都不可能制定或修改诸如《法院组织法》《检察院组织法》《法官法》和《检察官法》等组织法性质的立法。组织法乃是绝对的中央立法事权,此乃单一制国家最基本的立法原则,历来为单一制国家奉行不渝。[42]

   其二是作为中央层面的组织性立法本身务必规定得足够的具体和精细,具有可操作性,否则,任何的授权含糊、权力边界不明或直接实施性不强,都将影响到公权力的履行,进而波及到公民种种正当权益之切实享有。职是之故,有关组织性的立法一旦其规定本身存在模糊、漏洞、冲突、滞后等问题,必将妨碍到国家公职人员公权力行使的及时性和规范性,而这又必将会对公民各项权益造成一定的负面影响。令人不安的是,经历此次修订后的《法官法》和《检察官法》依然显得简单粗犷,其中的不少规定照样存在着规范主体不明、二次委托立法过多、复述性规定不少、规范性缺失等诸多立法缺陷。由此看来,对于《法官法》和《检察官法》制定者而言,执行“宜细不宜粗”的组织性立法原则依然道路漫长。

   注释:

   *本文受东南大学“反腐败法治研究中心”(项目编号:2015ZSJD002)的资助。

   **东南大学法学院教授。

   [1] 法官法修订草案和检察官法修订草案分别由最高人民法院和最高人民检察院负责组织人马起草出台。2018年1月24日,中国法学会研究部举办立法专家咨询会,“两高”政治部均派代表与会,由他们分别向到会的专家学者介绍这两部立法修订草案的起草经过。当时,来自全国各地的二十余位专家学者就法官法和检察官法的“修订草案”畅所欲言,各表意见。笔者忝列其中,现场聆听,受益良多。本文乃由笔者当初的书面发言稿缉缀而来,并参考借鉴了其他与会专家的意见和建议,特此说明,谨致谢忱。

   [2] 最新通过的《法官法》检索网址http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086082.htm;最新通过的《检察官法》检索网址http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086113.htm,访问日期2020年1月29日。

   [3] 2017年9月,第十二届全国人大常委会第二十九次会议同时对《法官法》和《检察官法》作了修订。《法官法》和《检察官法》均被修订了两个条款,分别为第12条第1款、第51条和第13条第1款、第54条。与2017年的修订相比,2001年6月,第九届全国人大常委会第二十二次会议对《法官法》和《检察官法》的修订幅度要大得多,其中《法官法》的修正案有14个,《检察官法》修正案有15个。经过20001年的修订,法官和检察官的职业化要求获得了较大幅度的提升。

   [4] 堪称吊诡的是,此次修订在大幅度增加条款内容的同时,又对原来的章节进行了大幅度的压缩。2017年《法官法》和《检察官法》修订后均为十七章,此次修订后都被压缩至八章。此前法官和检察官的考核、奖励与惩戒都是单独成章,此次修改都将它们合并为一章。拙见以为,此等合并委实没有必要,将它们独立成章更符合立法惯例,且不会造成立法成本之增长。

   [5] 不完全法条是与完全法条相对而言的一种法条理论。不完全法条常常只有行为构成要件要素但缺乏法律效果之规定,“只有与其他法条相结合,(它)才能开展共创设法效果的力量”。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第137-144页。

   [6] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第132页。

   [7] 同上注,第138页。

   [8] 之所以要为法官和检察官“私人订制”一部国家立法,主要是为了保障法官和检察官能走上职业化发展之路,为国家司法权能够得到中立和公正地履行提供必要的人事基础。“基本上,法官身份与公务员之重大区别乃其独立性、不受指令拘束性,甚至其身份之保障等,均与一般公务员不同”,而“检察官所拥有之权限与司法权具有相当密切之关系。为防止检察权之行使受到其他国家机关非法之干涉,法院组织法第六十条明定赋予各检察官其应有之职权,无异乃承认其职务之独立性”(参见姜世明:《法院组织法》,台湾新学林出版股份有限公司2014年版,第157、244页)。毋庸置疑的是,《法官法》和《检察官法》中的说明性法条,一旦普遍转化为引用性法条,那它保障法官和检察官独立之功能就会大打折扣。

   [9] 关于构成性规范与调整性规范之间的划分及其特征,可参见袁勇:《法律规范冲突研究》,中国社会科学出版社2016年版,第69-75页。

   [10] See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd edition), Oxford: Clarendon Press,1994, pp.93-98.

   [11] See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, England: Ashgate and Dartmorth, edited by David Campbell and Philip Thomas,2001, p.12.

   [12] 参见周永坤:《法理学——全球视野》(第3版),法律出版社2010年版,第171页。

   [13] 法官和检察官遴选委员会具体如何组成及其具体如何运行,对于遴选结果至为关键,相关研究可参见刘练军:《司法官遴选委员会运行机制初探》,载《财经法学》2019年第1期。

   [14] 当然,《法官法》第39条规定“法官考评委员会的组成人员为五至九人。法官考评委员会主任由本院院长担任”;《检察官法》第40条规定“检察官考评委员会的组成人员为五至九人。检察官考评委员会主任由本院检察长担任”。但仅仅有此等人数及其主任人选之规定是远远不够的。

   [15] 《法官法》第48条规定“最高人民法院和省、自治区、直辖市设立法官惩戒委员会,负责从专业角度审查认定法官是否存在本法第46条第四项、第五项规定的违反审判职责的行为,提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等审查意见。法官惩戒委员会提出审查意见后,人民法院依照有关规定作出是否予以惩戒的决定,并给予相应处理。法官惩戒委员会由法官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表组成,其中法官代表不少于半数。最高人民法院法官惩戒委员会、省级法官惩戒委员会的日常工作,由相关人民法院的内设职能部门承担”,第52条规定“人民法院设立法官权益保障委员会,维护法官合法权益,保障法官依法履行职责”;《检察官法》第49条规定“最高人民检察院和省、自治区、直辖市设立检察官惩戒委员会,负责从专业角度审查认定检察官是否存在本法第四十七条第四项、第五项规定的违反检察职责的行为,提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等审查意见。检察官惩戒委员会提出审查意见后,人民检察院依照有关规定作出是否予以惩戒的决定,并给予相应处理。检察官惩戒委员会由检察官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表组成,其中检察官代表不少于半数。最高人民检察院检察官惩戒委员会、省级检察官惩戒委员会的日常工作,由相关人民检察院的内设职能部门承担”,第53条规定“人民检察院设立检察官权益保障委员会,维护检察官合法权益,保障检察官依法履行职责”。

   [16] 《法官法》第51条规定“法官惩戒委员会审议惩戒事项的具体程序,由最高人民法院商有关部门确定”,《检察官法》第52条规定“检察官惩戒委员会审议惩戒事项的具体程序,由最高人民检察院商有关部门确定”,此等规定亦表明,原本要予以充分说明清楚的说明性法条,事实上变成了由跟“有关部门”商量之后再确定其内容的引用性法条了。

   [17] 事实上,所谓“由国家另行规定”发轫于1995年《法官法》和《检察官法》(详见于1995年《法官法》第18条、1995年《检察官法》第21条),但时至今日,有关部门还尚未制定有关法官、检察官晋升的细则化的法律法规。实际的操作完全因地而异、因时而不同。

   [18] 《法官法》第58条第1款规定“法官实行与其职责相适应的工资制度,按照法官等级享有国家规定的工资待遇,并建立与公务员工资同步调整机制”,《检察官法》第59条第1款规定“检察官实行与其职责相适应的工资制度,按照检察官等级享有国家规定的工资待遇,并建立与公务员工资同步调整机制”,此等规定尽管比第2款略为详细,但同样缺乏基本的可操作性。所谓“与其职责相适应的工资制度”云云,解释的空间过大,缺乏应有的可直接实施性。

   [19] 《法官俸表》规定“司法院院长”的俸给“准用政务人员院长级标准”“司法院副院长”的俸给“准用政务人员副院长标准”“司法院大法官”“由法官、检察官转任之司法院秘书长”“最高法院院长”“最高行政法院院长”及“公务员惩戒委员会委员长”的俸给“准用政务人员部长级标准”;实任法官俸给分一至二十级;试署法官俸给分为十四至二十二级;候补法官俸给分为十九至二十四级。

   [20] 参见葛云松:《物权法的扯淡与认真——评<物权法草案>第四、五章》,载《中外法学》2006年第1期。

   [21] 2018年修订后的《法院组织法》第4条完全是复制《宪法》第131条之规定,而《宪法》第136条亦被2018年修订后的《检察院组织法》第4条所复制。《法院组织法》第4条和《检察院组织法》第4条,同样属于典型的无法律效果的复述性法条。

[22] 《宪法》第101条规定了地方各级人民检察院检察长由地方各级人大选举和罢免,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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