朱广新:监护监督制度的立法构建

选择字号:   本文共阅读 273 次 更新时间:2020-05-14 09:27:56

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朱广新  
其他个人或组织担任监护人时,监护应当处于多维度、多层次的私人或法院监督之下。将未成年人置于胜任监护职责的个人或组织之下,是监护职务能够得到适当履行的第一步,也是最为关键的一步。《德国民法典》《日本民法典》等之所以以官选监护取代法定监护,即是为了避免使未成年人处于不愿或不能承担监护职责的人之下,从而从源头上消除怠于履行或不适当履行监护职责的问题。在《民法总则》27条第2款关于法定监护的规定不作彻底改变的情况下,可通过两个途径强化监护人的选任。第一,允许父母既可以通过遗嘱指定监护人,也可以在指定监护人时,为未成年人子女指定监护监督人。民法典总则编或婚姻家庭编可以增补规定,父母通过遗嘱为子女指定监护人的,可以为子女同时指定一名监护监督人。第二,扩大《民法总则》31条的适用范围,即对该条之适用前提——“对监护人的确定有争议”——作广义理解:不仅适用于同一顺位有监护资格的人争当监护或推诿监护的情形,而且适用于第一、第二顺位有监护资格的人均推卸监护职责的情形。[50]因为这两个顺位的监护人资格享有者,在担任监护人上皆须具备一个条件——“有监护能力”。是否具备监护能力显然不能依监护人资格享有者的主观状况进行确定。而应由第三人(被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院)予以客观确定。第三人“应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行)》第14条关于指定监护的规定,前一顺位有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺位有监护资格的人中择优确定。虽然《民法总则》没有将这一规定直接转化为法律条文,但该条对于法律解释仍然具有重要意义。

   《民法总则》31条关于监护人争议解决方法 (指定监护)的规定,不仅处理了被监护人最终由哪个人或哪些人监护的监护人争议问题,而且可以产生激励监护人资格享有者之间对未成年人监护予以相互监督的效应。无论对于同一顺位还是不同顺位的监护人资格享有者,只要其对其他人的监护能力发生质疑,或者认为自己更胜任监护职责,皆可以提请法院或法定组织指定监护人。这种监护人确定机制,同样可以发挥遴选合适监护人的作用。

   更值得一提的是,在指定监护人上,尽管被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、人民法院或者民政部门皆享有权力,但唯有法院的指定具有终局效力。当由法院作出指定时,裁定书就是监护人的任命书。到底由何种组织指定监护人,取决于监护人争议者的选择,当争议者对指定权主体存在不一样的选择(申请)时,应由法院予以指定。

   虽然选任监护人的方式有助于产生良好监护效果,但仅此规定仍不足以解决监护职务执行中所可能发生的怠于履行或不适当履行监护职责的问题。为此,可在民法典总则编或婚姻家庭编增补如下规定:(1)监护人可以是一人或二人,监护人为二人时,应当共同履行监护职责或者可以约定分别承担不同的监护职责。 (2)享有监护人资格的人没有以协议被确定为监护人,或者未被指定为监护人的,应当承担监护监督职责。[51]无能力承担监护监督职责的,监护监督职责由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会担任。 (3)监护监督人的职责是监督监护人依法履行职责,监护人丧失监护能力或条件时及时请求法院选任、变更监护人,在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时代表未成年人。(4)法院可以要求监护人、监护监督人向其说明未成年人的教育、保护情况,并向他们提出要求或发出指令。法院可以向无正当理由不遵守其指令的监护人或监护监督人处以惩罚。(5)未成年人及其他个人或组织可以向监护监督人、法院报告、反映监护人怠于履行或不适当履行监护职责的情事,并请求监护监督人、法院为保护未成年人利益采取适当措施。

   值得注意的是,关于未成年人监护,我国现行法呈现了分散立法及法律碎片化倾向。《民法总则》《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等皆依问题导向思维,从不同侧面或角度对未成年人监护作了一些规定。鉴于监护监督制度的重要性,民法典有必要在《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等零散规定的基础上,对监护监督作出比较系统的规定。

   总而言之,根据《民法总则》的规定,我国现阶段比较适宜建立由法院与监护监督人作为职责主体的监护监督制度。法院的监督职责主要表现为,监护人的选任、变更、终止及对监护人、监护监督人的一般监督上,监护监督人承担日常性的监护监督职责。监护监督人原则上由依法享有监护人资格但未被指定为监护人的人担当,当无这样的人或这样的人无监督能力时,由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会担任监护监督人比较切实可行。

  

   【注释】

   本文系国家社科基金项目“民法中的未成年人保护问题研究” (项目编号:13BFX082)的阶段性研究成果。

   [1]有学者认为:亲权系以亲子之情爱为基础,故法律大体采放任态度,而监护系以人类之常情为基础,故法律不得不加以限制或干涉。参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》(修订十二版),三民书局股份有限公司2014年版,第434页;林菊枝:《台湾亲属法论》,吴煜宗重订,新学林出版股份有限公司2017年版,第307页。

   [2]监护原则上是得不到报酬的。但考虑到找到合适的监护人殊为不易,《德国民法典》第1836条例外地规定了两种有偿监护情形:一是职业监护原则上是有偿的 (第1款第二句);二是监护人不是职业监护人,但符合法律规定情况的,法院也必须许可向其支付适当酬劳,酬劳的数额根据监护事务的范围和难度确定,但被监护人没有财产的,不能请求报酬(第2款)。

   [3]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》 (修订十二版),三民书局股份有限公司2014年版,第424页。

   [4]《德国民法典》第1773条规定:(1)未成年人不在父母照顾之下,或父母在与人身有关的事务中和在与财产有关的事务中均无权代理该未成年人的,该未成年人获得一个监护人。(2)未成年人的家庭状况无法查明的,该未成年人也获得一个监护人。

   [5]德国联邦宪法法院指出,“现代国家一般认为,对需要照顾的人提供充分保护不仅是国家的任务,同时也是一项公共任务。”《德国联邦宪法法院裁判集》,第10卷,第302、311页。转引自[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第444页。

   [6]无法找到合适的人担任个人监护人时,家庭法院也可选任青少年福利局担任监护人(第1791b条)。

   [7]例如,对于出生后需要监护的非婚生子女,青少年局根据法律直接成为其监护人(第1791c条第1款);父母一方允许收养的,其父母照顾即行停止,青少年局随即成为监护人(第1751条第1款第2句)。

   [8]参见《德国民法典》第1837条第2、3款。

   [9]参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第361-362页。

   [10]参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第362-363页。

   [11]父母与子女之间的爱与被爱,自然而然地发生,家庭是最适合儿童生长的环境,对儿童而言,不仅父母之情不可替代,家庭环境同样独一无二。“国家监护,无论如何都是一种生硬的手段,永远无法取代有血有肉的父母。法律制度面对某个孩子日渐变化的具体需求,很少能够及时提供所需的资源,更不可能准确地感知和回应。”何海澜:《善待儿童:儿童最大利益原则及其在教育、家庭、刑事制度中的运用》,中国法制出版社2016年版,第117页。

   [12]所谓监护侵害行为,是指父母或者其他监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人,教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为,胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨,以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。

   [13]参见《国语·晋语一》。

   [14]参见杨立新:《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》,载《法学家》2016年第1期;刘金霞:《监护监督的必要性及其制度构建》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2017年第1期。

   [15]有法院根据审判实践认为:“虽然监护不力没有对家庭的法定义务构成根本性违反,但是履行存在瑕疵,如果放任这种轻微的错误可能会导致更为严重的状态发生或者扩大危险发生的可能性。因此,对于监护不力的情形,国家仍有必要适当地介入。”福建省三明市中级人民法院课题组:《困境未成年人国家监护制度的健全》,法律出版社2016年版,第45页。

   [16]参见杜启顺:《论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和〈民法总则〉为背景》,载《法学杂志》2017年第8期;王竹青:《论未成年人国家监护的立法构建——兼论民法典婚姻家庭编监护部分的制度设计》,载《河北法学》2017年第5期;夏吟兰:《民法典未成年人监护立法体例辩思》,载《法学家》2018年第4期。

   [17]参见《世界著名法典汉译丛书》编委会:《十二铜表法》,法律出版社2000年版,第17页。

   [18]罗马古时人们聚族而居,宗族关系极为密切。至共和国末叶,战乱时起,人们四处迁移,往往不知族亲宗亲在何处。参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第245页。

   [19]参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第659页。

   [20]参见周枏:《罗马法原论》 (上册),商务印书馆1994年版,第241页。

   [21]参见周枏:《罗马法原论》 (上册),商务印书馆1994年版,第241页。

   [22]根据《阿提利亚法》,在无能力的自权人无监护人时,内事裁判官应与多数平民保民官合作选任一个监护人。“对执法官的或者‘官选’监护的日益关注表明,把监护作为一种公共义务的观念如何逐步取代了早期认为它是为监护人的利益的观点。”参见[英]H. F.乔洛维茨、巴里·尼古拉斯:《罗马法研究历史导论》,薛军译,商务印书馆2013年版,第310页。

   [23]参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》 (2005年修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第133页。

   [24]参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第662页。

   [25]《尤利和提第法》 (Lex Iulia et Titia)将官选监护扩大适用于行省以及既无遗嘱监护人又无法定监护人的情况。参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》 (2005年修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第133页。

   [26]根据《法国民法典》旧第372、373条的规定,父母双方对未解除亲权的未成年子女的权力,为亲权,亲权由父单独行使。

   [27]该条规定:应为监护人之顺序如下: (1)受监护人之父指定为监护人者; (2)受监护人为婚生子女之场合,母指定监护人;(3)受监护人父方之祖父; (4)受监护人母方之祖母。

[28]参见林秀雄:《论未成年人之监护人及“民法”第一千零九十四条之修正》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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