朱广新:监护监督制度的立法构建

选择字号:   本文共阅读 273 次 更新时间:2020-05-14 09:27:56

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朱广新  
即使存在血缘或姻缘纽带,也大多缺乏担当监护职责的积极性,相互推诿则在所难免。[37]当规定监护人依法当然产生时,这两个问题,尤其是后一个问题,更易于发生。

   《民法总则》因循《民法通则》的规定,以“对监护人的确定有争议的”为适用前提,确立了指定监护人规则 (31条)。据立法机关工作人员的解释,“对监护人的确定有争议的”既包括争当监护人的情况,也包括推卸拒不担当监护人的情况。[38]然而,问题是,监护人资格享有者相互推卸监护职责属于不作为行为,在监护人依法当然产生模式下,怎么查知及由谁查知这些行为?如果被强制指定的监护人不改不愿意担任监护职责的初衷,如何督促其尽心竭力履行职责或如何防止其消极懈怠而不使未成年人遭受不利?《民法总则》对此缺乏必要的制度应对。

   (三)现行监护制度的残缺不全尤其苛求监护监督

   由比较法可知,我国现行监护制度在如下方面存在明显的规则缺漏,这些规则缺漏会不同程度地削弱监护人履行监护职责的主动性、积极性。在此情况下,监护监督制度更显得十分必要。

   第一,对监护有偿或无偿及监护职责履行费用不置可否。关于监护人能否因履行监护职责而获得报酬,存在不同立法例。《法国民法典》采无偿监护原则,监护人不能由监护获得报酬。《德国民法典》[39]则以无偿为原则、有偿为例外。[40]《日本民法典》则采由法院酌情判定给予报酬的原则。[41]更广泛地看,当今世界大多数国家或地区的民法典对监护人可酌情获得报酬有明确规定。[42]

   监护人与被监护人各享独立法律人格,对于履行监护职责而支出的必要费用,应由被监护人承担。监护人不能因履行监护职责而获得交换性报酬,但至少不能令其自掏腰包负担履行监护的必要费用。《德国民法典》对此作了详细规定:监护的执行费用由被监护人承担。如果监护人从自己的财产支出费用,其可以像受委托人那样,请求被监护人偿还(第670条与第1835条第1款)。被监护人没有财产的,监护人可以请求从国库中预付和偿还(第1835条第4款)。原则上,只能要求偿还金钱和物质支出,以及适当的责任险费用(第1835条第2款)。监护人提供的属于其营业或职业劳务的个人服务,也可以视为费用请求偿还(第1835条第3款)。

   《民法通则》与《民法总则》皆未涉及履行监护职责的报酬及费用问题。这很大程度上根源于把监护看作为一种家庭或家族内私人事务的陈旧观念。如果立足于监护人与被监护人皆具有独立的法律人格,且承认监护是一项应当由国家担负的公共职务,那么至少对于父母、最近直系尊亲之外的个人担任监护人的监护职责履行报酬或费用,应作出酌情从被监护人的财产中支出,或者由国家给予适当补贴的规定。否则,对监护人而言,监护则纯粹是一件损己利人的事务。这会严重消减被监护人承担监护职责的主动性、积极性。

   第二,未设立监护人辞职制度。监护人辞职,也称监护人卸任,指监护人依据法定理由中途辞去监护职务。监护主要是一种强制性职责或负担,一旦被任命为监护人,即不得辞去其职务。但是,如果一概不允许监护人辞职,不但对监护人失之苛刻,且有时也强人所难。故而,《法国民法典》[43]与《日本民法典》[44]等均允许监护人在一定条件下可以辞职。《德国民法典》对监护职务的承担与卸任作了比较独特的规定。除被法律明确规定为无资格担任监护人的外,任何德国人经家庭法院遴选而承担监护职务的,皆应就任(第1785条)。考虑到一些人事实上不适宜担任监护职务的特殊情况,民法典规定了两种免于承担监护职责的途径:一是在被家庭法院选任为监护人之前,行使《德国民法典》第1786条的监护就任拒绝权,拒绝承担监护职责;二是监护人在被法院选任时,得保留在特定事件的发生或不发生时予以解任 (第1790条)。该第1790条实则通过监护人与家庭法院之间的附解任监护职责条件的特约,为监护人提供了辞职的机会。

   《民法通则》与《民法总则》对监护人辞职未设任何规定。对于由法院或有关组织指定的监护人,《民法总则》31条第4款规定:监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。“不得擅自变更”的用语蕴含着可以正当理由变更监护人的可能。现任监护人因疾病、工作繁重等原因辞职,新监护人上任,应属于正当变更监护人的情形。《民法总则》39条规定的“监护关系终止”的两种情形,即“监护人丧失监护能力”与“人民法院认定监护关系终止的其他情形”,也可将因监护人辞职而终止监护关系的情形囊括其中。然而,即使监护人辞职可经由以上解释而得到承认,但终究具有很大的不确定性。监护人基于何种正当事由可以请求辞职,则缺乏明确的规范依据。

   第三,对财产清册、财产清算、移交等未作任何规定。监护在内容上涉及被监护人的人身和财产两方面。当被监护人拥有种类繁多的财产时,财产监护在执行上会显得比较复杂,监护人滥用监护权或监护人侵害被监护人权益的情况,也很容易发生。为此,各国或地区的民法典一般规定,对于财产监护,监护人应负如下义务:妥善管理被监护人财产[45]、监护开始时对未成年人的财产制作财产清册 (单)、对处分未成年人财产的限制、禁止受让被监护人的财产、按规定报告财产状况、监护终止时清算、移交财产等。

   除作出保护被监护人的财产权利及非为维护被监护人利益不得处分其财产的概括规定外,《民法总则》对于监护人如何管理、保护未成年人的财产,没有再作任何规定。未成年人可通过受赠或其他方式获得财产。当父母双亲死亡时,未成年人也可以通过继承获得财产。在我国行将全面建成小康社会,并由此向更加富裕的现代社会迈进的态势下,作为被监护人的未成年人拥有一定数量的财产,必将成为寻常现象。如何规范监护人的财产管理行为,并防止侵占、滥用或使用被监护人的财产,是必须应对的重要问题。

   第四,不向失职监护人施加任何惩戒措施。监护是一种强制性的公共负担,为督促监护人执行监护,法国、德国等国民法典也规定,监护人不依指令或法律规定履行监护职责时,法院可以向其施加罚款。[46]根据我国《未成年人保护法》 (2012年修正)62条的规定,父母或者其他监护人不依法履行监护职责,或者侵害未成年人合法权益的,由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予行政处罚。《反家庭暴力法》(2016年)要求,未成年人的监护人应当以文明的方式进行家庭教育,依法履行监护和教育职责,不得实施家庭暴力 (12条)。《反家庭暴力法》也规定:家庭暴力情节较轻,依法不给予治安管理处罚的,由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书(16条)。监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的,法院可以根据申请依法撤销监护人的监护人资格,另行指定监护人(第21条)。未成年人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以为其向法院申请人身安全保护令(第23条),该人身安全保护令包括向家庭暴力实施者发出的“禁止接触令”和“责令迁出住所令” (第29条)。对于上述规定,《民法总则》只是吸收了其中的监护人资格撤销制度,而对涉及惩戒或制止监护人不当行为的法律措施,未予理睬。

  

   四、监护监督制度的构建思路与方法

  

   监护监督是监护制度内在的结构性需求,监护义务的公共化或国家化只是强化并凸显了这种需求。有学者在21世纪初即指出,《民法通则》在监护监督上存在“先天不足”,并提出了建立监护监督人制度的立法建议。[47]在《民法总则》制定期间,有学者提出了构建监护监督制度的具体建议,但《民法总则》最终未予以采纳。《民法总则》颁行以来,越来越多的学者建议应在民法典中增补监护监督制度。如上所述,无论从比较法上看,还是由我国现行监护制度的立法状况看,监护监督是一项不可或缺的制度。《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》实际上是对未成年人监护因缺乏必要监督而所结恶果的应急处置办法。建立监护监督制度是抑制、制止或纠正不当监护行为,督促监护人积极、适当履行监护职责,从源头、过程上减少不当监护恶果的必要举措。

   监护监督的核心问题是,如何保证监护人积极、适当地履行监护职责。从制度建构上讲,它至少涉及三方面问题:第一,监护人的产生、变更或终止,即是说,必须确保监护职责始终由具有监护意愿、能力、条件的个人或组织担当。如果监护人不适格,监护职责的适当履行随时会遭到挑战。第二,监护执行过程(监护职责的履行)的日常督导。监护是一个持续不间断地教育、照顾未成年人的过程,监护监督与监护执行应如影随形。唯有如此,才能及时发现问题,并随时予以纠正、督导或解决。第三,不当监护行为的发现或知晓。监护是一种对人责任,监护人与被监护人之间是特定人之间的一种特殊结合。在越来越强调人格独立和自由的现代社会,监护人与被监护人之间的关系,具有很强的相对性、封闭性。这种特性时常会将监护职责的公共性遮蔽起来。通常情况下,只有当不当监护产生的不良影响,冲破监护关系的封闭性而为他人所知时,人们才能知道监护人是否积极、适当地履行监护职责。当监护人采取各种手段隐瞒、掩盖不良监护时,只有未成年人本身发生严重的不正常现象,其他人才能觉察到不当监护问题。因此,监护监督的实施需要监督主体能够经由各种渠道获得不当监护的信息。

   单一的个人或组织很难胜任上述三方面的监督职责。而且,当监护执行过程的日常督导职责由个人或组织承担时,该个人或组织是否忠于职守、积极履职,同样需要监督。因此,监护监督需要一个多维度、多层次的规范结构。由法国、德国、日本等国的民法典看,以法院为代表的公权力机关不仅在选任、变更、终止监护人上负有特别监护监督职责,而且对重要监护事务的执行及监护监督人也负有一般监督职责。这种制度建构契合了监护的公共性,确保了监护职务的积极、适当履行。

   对于以监护统合亲权的我国监护制度而言,监护监督的构建应在区分父母作为监护人与父母之外的其他个人或组织作为监护人的前提下,分别加以考虑。

   父母与子女之关系乃首要天伦之序,父母对于子女通常唯恐爱护不及,依恋、依赖父母被未成年子女视为自然而然、天经地义。在此亲子关系下,未成年人子女一旦遭受父母的疏离、漠视甚至伤害,其心智发展所受伤害时常极其严重。因此,未成年子女由父母监护时,无须设置监护监督人予以日常监督,只要允许法院或儿童保护机关在未成年人最佳利益遭受危害时采取适当干预措施即可。从比较法上看,《德国民法典》第1666条授予家庭法院在子女最佳利益受到危害情形下采取必要措施的权力;《瑞士民法典》第307条规定儿童保护机构在子女利益受到危害时得为保护该孩子而采取适当措施;我国台湾地区“民法”第1090条也作了类似规定[48]。

   《民法总则》第36条仅适用于因严重侵害未成年人子女权益而被撤销监护人资格的情形,对于未达到严重侵害程度的不当监护行为,需要补充必要的监护监督予以及时制止、纠正,以免小恶酿成大祸。为此,建议民法典总则编或婚姻家庭编规定:未成年子女的利益受到危害,父母漠不关心或者不能排除危害的,人民法院或者未成年人救助保护机构应为保护未成年人的利益采取适当措施。居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、受到危害的未成年人本人等可以请求人民法院或者未成年人救助保护机构采取适当保护措施,人民法院或未成年人救助保护机构可依职权采取适当保护措施。[49]未成年人由父母之外的直系尊亲监护时受到危害的,可以参照适用前两款规定。

除父母、祖父母及外祖父母之外,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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