朱广新:监护监督制度的立法构建

选择字号:   本文共阅读 273 次 更新时间:2020-05-14 09:27:56

进入专题: 监护监督制度  

朱广新  
由亲属会议在未成年人的血亲、姻亲或朋友中指定监护人的情形。1964年以来,法国对亲权和监护制度进行了多次重大修改,几经修改后的监护制度,相比于民法典关于监护的初始规定,已完全面目全非。概括地讲,法国监护制度在以下方面发生了结构性变革:一是法定监护被大大压缩,亲属会议指定监护的适用范围被扩张。当无遗嘱指定的监护人时,只有最近亲等中直系尊血亲仅存一人时,才依法确定由该人担任监护人(第402条);在同一亲等直系尊血亲有数人,或者无作为监护人的直系尊血亲,或者被指定为监护人的人停止履行监护职责时,由亲属会议为未成年人指定一名监护人(第403、404条)。二是在监护监督人之外把监护法官规定为承担一般监护监督职责的监护机关,并赋予监护法官指定亲属会议成员、召集与主持亲属会议的权力。三是明确规定,监护是对儿童的保护,属于公共性质的责任(第427条);未成年人无人监护时,交由社会援助儿童部门监护 (第433条)。

   自1900年施行的《德国民法典》对指定监护 (第1777条)、法定监护 (第1776条[27])及选任监护(第1779条)皆有规定。经1957年修改的《德国民法典》删除了有关法定监护的规定,指定监护与选定监护(也被修改)成为监护人产生的基本方式。即是说,监护人首先依父母的指定而定,无指定监护人时,监护人由监护法院选任。自1980年1月1日生效的《父母照顾权新调整法》完全删除了民法典第1858条至第1881条有关亲属会议的规定。从此,血亲或姻亲对于监护已无法经由亲属会议发挥作用。[28]几经修改之后,个人监护、社团监护与官方监护成为《德国民法典》的主要监护类型,而指定监护与选定监护成为确定监护人的基本方式。

   《日本民法典》对监护的规定一开始如同《德国民法典》那样主要由指定监护、法定监护与选任监护构成。未成年人的监护人依指定监护人、法定监护人(无指定监护人而受监护人为家属的,当然由户主任监护人)与选定监护人的顺位确定。其后,随着户主制度的废弃,民法典删除了有关法定监护的规定,并在删除有关亲属会议的规定后确立了由家庭法院选任监护人的制度。[29]

   由法国、德国、日本的立法变迁看,自20世纪中期以来,未成年人监护制度在观念和规范结构上发生巨变。教育、照顾或保护未成年人,不再仅仅是家庭或亲属的权利和义务,而是越来越多地体现为一种由国家与社会共同负担的公共职务。监护法官或家庭法院在监护人确定、监护执行监督上的作用日趋增强,亲属会议的地位被法院所取代,或趋于式微。观念改变带来了制度的重构。除遗嘱指定监护仍然保持着亘古不变的永恒魅力外,作为一种比较古老的监护人产生方式的法定监护在德国、日本完全被官选监护所取代,在法国则被亲属会议指定监护排挤到边缘地位。

   反观我国的监护制度,虽然它创建于世界各地监护制度发生重大变革的年代,但在观念和规范架构上并没有吸纳监护制度的变革之风,而是把行将被完全摈弃的法定监护当作了立法的起点和重心。具言之,在监护人产生方式上,《民法通则》主要确立了以法定监护为支柱的规范体系,对遗嘱指定监护只字未提,并将指定监护的功能限制在法定监护人“对担任监护人有争议的”情形。据此规定,父母是未成年人的首要的、当然的监护人;未成年人的父母已死亡或没有监护能力的,监护由未成年人的亲属、朋友或未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门按照法律规定承担。对担任监护人有争议的,有监护资格的人之间可以协议确定监护人;由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定;对指定不服的,由法院裁决指定监护人。这种监护制度“使监护乃至未成年人法律保护在很大程度上还停留在私域性、家庭性、亲属性和自治性的水平,国家或政府在未成年人监护中应有的权力、义务和职责、责任仍处在相当后位乃至没有的状况”,这是监护观念落后的表现,意味着未成年人在很大意义上还处在“家庭人”“亲属人”“单位人”“地方人”的传统偏狭私域,而“国家人”“社会人”的现代身份境界未获确认。[30]

   在《民法通则》施行三十年后作为民法典之总则编先行一步制定的《民法总则》,本可顺应我国由传统农业社会向现代信息社会快速转型的新时代发展趋势,参酌世界各国关于未成年人监护的最新变革成果,对1980年代立足于计划经济体制和传统农村社会制定的监护制度,作出根本性改革。非常遗憾,除增补自古及今皆为各国普遍采用的遗嘱指定监护、为《老年权益保障法》所规定的成年人意定监护、完善监护人资格恢复等制度,并对监护人资格撤销制度作出少许扩充外,《民法总则》承袭了《民法通则》以法定监护为支柱的规范架构。国家权力机关对监护的介入、监管仍然限于“没有依法具有监护资格的人”“对监护人的确定有争议”“撤销监护人资格”等不得不为的三种必要情形。

   监护是一种属人责任,是一种可能持续多年的法定负担,监护的执行会对监护人形成很强的人身束缚。监护人是否愿意、有能力或条件承担这种职责,对于其能否积极、适当地执行监护事务,影响巨大。并且,监护事务直接针对于未成年人的身心或财产,而未成年人的认识、判断能力尚处于渐进发展中,监护人是否积极履行了监护职责或监护职责履行得怎么样,被监护人往往难以很快作出判断。即使未成年人明确知道监护人的行为对其造成了侵害,但囿于监护关系的相对性、封闭性,通常只有在不当监护的恶果暴露出来后,监护状况才能为外人所知。而由法院充分考虑各种情况挑选监护人的选任监护制度,既可从源头上筛除不合适的监护人,又可以强化监护人担当监护职责的责任感。由法院与监护监督人共同构成的监护监督制度则可以实现对监护执行的督促、纠正或积极干预。只有充分认识到监护不只是一项教育、保护未成年子女的家庭或家族私事,而更多地属于一项为国家或民族培养、造就合格公民的公共职责,才能建构合理的监护人选任与监护监督制度。

   总之,我国现行监护制度在立法观念和规范架构上皆显得十分落伍。在实现儿童最大利益原则上,其存在明显的结构性规范缺陷。

   (二)现行监护制度对监护监督存在结构性需求

   由法国、德国、日本等国的民法典看,监护监督是监护制度的内在构成之一。就我国现行法而言,除各国普遍规定监护监督的一般原因外,其在规定监护上的一些独特做法,在监护规范体系上尤其提出了建立监护监督制度的特别需求。

   父母是教育、照顾或者保护其未成年子女的当然的、首要的责任人。中外同理同法,只是称呼有所不同而已,即外国法称父母为亲权人或照顾权人,而我国民法则使用监护人概念。除父母之外,哪些人有义务承担监护职责,并由此享有对未成年人的权利,乃监护制度的一个核心问题。《民法总则》27条第2款对父母之外有资格担任监护人的个人或组织在范围与监护顺位上作了规定(法定监护)。监护顺位是以与未成年人之间的血亲远近而划分的。祖父母、外祖父母作为未成年人父母之外的最近直系尊亲,位列第一顺位。当父母皆已死亡、没有监护能力或没有依遗嘱指定监护人时,未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母依法当然接任监护人。这与我国孙子女与祖父母、外祖父母之间通常存在“隔代亲”的生活状况相一致。兄、姐作为未成年人的最近旁系血亲,在监护人资格上处于第二顺位。其他个人(不管与未成年人之间是否存在血亲或姻亲关系)或组织作为监护人资格享有者属于第三顺位,他们与未成年人的关系比较疏远,甚至已完全不存在任何情感联系[31],个人或组织一般只是以人之常情对待监护。如果没有以上三顺位具有监护人资格的人,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任(《民法总则》32条)。

   对父母之外监护人资格享有者的上述顺位安排,既能确保监护职责首先由与未成年人关系最为亲近的尊亲承担,又能保证未成年人无论如何都不会发生无人监护的情况。但是,从监护职责的履行上看,《民法总则》的上述规定,存在如下问题:

   第一,监护依法当然发生与要求监护人须有监护能力之间存在内在冲突。法定监护的独特性在于,一旦未成年人的父母皆已死亡且未以遗嘱指定监护人或者未成年人的双亲皆丧失监护能力或皆被撤销监护人资格,监护人即依法定监护顺位自动产生,即第一顺位监护人资格享有者依法当然替补为监护人。这种监护人自动产生方式确保了监护职责由父母向其他人的无缝隙移转。乍一看,这样的规定相当完美,但由社会实践看,则非常不现实。

   具言之,此种监护人依法自然确定模式,在三代同堂或四代同堂的传统家庭结构和具有血亲或姻亲关系的人都生活在一个相当有限地域范围内的传统社会下,通常是可行的。因为亲属间亲密无间,未成年人丧失父母监护的事实不仅能迅疾被其他亲属知晓,而且其他亲属也能旋即补位。但是,在家庭结构已越来越表现为由父母与未成年子女组成的核心家庭及血亲或姻亲关系已无法局限于一个稳定地域内的现代社会,父母之外的监护人资格享有者,尤其是其中的兄、姐、其他个人或组织,如何能够快速地知道未成年人的父母有没有通过遗嘱指定监护人、有没有完全丧失监护能力及是否被撤销监护人资格?在极具流动性且深受商业影响的现代社会,由于履行监护职责不能给监护人带来任何利益,即使是具有血亲或姻亲关系的个人也会缺乏自愿、主动承担监护职责的动力和热情。至于个人之外的“组织”,更是缺乏将监护人资格转化为实际监护人的积极性。

   更不容忽视的是,根据《民法总则》27条第2款的规定,各个顺位的监护人资格享有者,按顺序担任监护人时,必须是一个“有监护能力的人”。一个人是否具备监护能力,是一个事实判断问题,必须依据该人的身体、精神、经济条件、负担状况等进行具体判断,既无法先行确定又不可能进行自动筛选。依此而言之,监护人依法自然产生模式,根本无法自动辨别各个监护人资格享有者是否“有监护能力”,并因此不能自然确定实际承担监护职责的人。《民法总则》27条第2款关于监护人顺位的规定,明显把监护人资格享有者与担任监护人的实质条件完全混为一谈。另外,“愿意担任”与“须经……同意”不是享有监护人资格而是个人或组织担任监护人的必要条件。[32] “有监护能力的人按顺序担任监护人”这一规定,为监护人须通过特别指定才能最终确定下来埋下了伏笔。

   从比较法上看,随着社会形态由传统社会 (熟人社会)向现代社会 (陌生人社会)的重大转变,《德国民法典》《日本民法典》皆将传统的法定监护修改为了官选监护;而《法国民法典》也几乎以亲属会议选任监护人替代了传统的法定监护。法院或亲属会议选任监护人之所以得到普遍认可,不仅是因为传统的法定监护不再适应社会发展需求,而且在于它具有两方面的益处:一是可以通过选任强调或强化监护人的监护职责[33];二是在选任监护人时可充分考虑被监护人与监护人双方的各自情况,从而为未成年人确立比较适宜的监护人[34]。

第二,监护人由数人担任难免产生相互推卸监护责任的问题。为强化监护职责,防止监护人推诿监护职责,《法国民法典》与《德国民法典》均规定,监护原则上由一人承担,特别情况下可由二人同时担任监护人。[35]《日本民法典》刚开始规定,监护人以一人为限 (原第843条),后删除该限制性规定,允许由数人担任监护人,但对未成年人之监护人有数人时的权限行使作出了增补规定(第857条之二)。[36]根据《民法总则》,祖父母、外祖父母作为同一顺位的监护人时,可能会发生由四人同享监护权利、共负监护职责的监护状况;兄、姐作为同一顺位的监护人,可能至少发生二人共同司职监护的状况。但凡二人以上共享权利、同担职责的场合,必然会发生两个问题:有利则争之,无益则避之。二人以上同为监护人时,也难逃此法则。监护无经济利益可图,直系尊亲多念血脉延续深情,甚至以比父母更重的情义善待未成年孙辈,从而会争当监护人;而其他个人或组织,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 监护监督制度  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/121305.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统