丁晓东:个人信息的双重属性与行为主义规制

选择字号:   本文共阅读 527 次 更新时间:2020-02-18 14:23:09

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丁晓东  
例如尼尔·理查德(Neil M. Richards)教授指出,在企业对个人信息的收集中,大量的信息其实涉及个人的画像类信息,例如个人的购物偏好、健康信息、财务信息、种族、体重、爱好、宗教、阅读偏好、房屋所有权等信息。[27]此类信息更多具有财产性价值而不具有公共性价值,因此现代信息隐私法所规制的信息更多类似于商品而非言论。[28]

   但即使纯粹商业化或商品化的个人信息,也可能被视为商业言论自由的对象,从而受到言论自由条款的保护。在2011年的索雷尔诉艾美仕市场研究公司案中,佛蒙特州的一项立法禁止制药公司获取与利用处方类个人信息对医生进行定制广告,但美国最高法院的多数意见认为,此类对个人信息的使用限制涉嫌违反美国宪法中的言论自由保护。[29]肯尼迪大法官在法庭意见中指出,暂时没有必要在这个案件中判断信息是否属于言论自由所保护的范围。因为根据已有情况,已经可以确定佛蒙特州的此项立法违反了第一修正案的言论自由保护,药剂师可以为科学、新闻或其他目的向第三方捐赠或出售此类信息,但此案中的立法却根据言论内容和发言者身份而进行歧视性地限制。[30]肯尼迪大法官进一步建议,创建、销售和传播个人信息,这应当纳入言论自由的保护范围。[31]

   在索雷尔案之前,美国的地区法院也曾经在一些案例中将个人信息视为言论自由的对象。例如在全连公司诉美国联邦贸易委员会(Trans Union Corp. v. FTC)案中,全连公司质疑美国《公平信用报告法》(FCRA)的合宪性,因为该法规定,除非出于特定目的,否则禁止公司共享消费者的信用报告。在这一案件中,华盛顿地区巡回法院认为,消费者的商业记录也有权得到言论自由条款的保护,只是这种保护要比其他类型的言论更为宽松。[32]此外,在美国西部公司诉美国通讯委员会(U. S. West,Inc. v. FCC)的案件中,针对美国《电信法案》中所规定的用户电信信息,例如“客户订阅的电信服务的数量、技术配置、类型、目的地和使用量有关的信息”,美国联邦第十巡回上诉法庭也认为,此类个人信息属于言论自由的对象,受到美国联邦宪法第一修正案的保护。[33]

   (二)个人信息作为言论自由对象的公法内涵

   将信息视为他人言论自由的对象,法律对于个人信息保护的立场将大为不同。首先,个人所拥有的防御性信息权利——即个人信息保护中的隐私期待利益——将会因为言论自由保护而变小。当媒体报道公众人物或具有公共议题中的非公众人物时,即使此类报道侵犯个体的隐私期待,甚至因为错误使用个人信息而造成诽谤,此时媒体也可能因为言论自由保护而得以免责。在个人信息商业化使用的场景中,当个人授权信息收集者或控制者进行商业化使用,信息收集者或控制者将可以随意使用此类信息。在此情况下,政府以保护信息隐私的理由而规制个人信息将面临重重障碍。

   其次,公民个体所拥有的控制性信息权利将受到更大地挑战。如果将信息视为他人言论自由对象,那么第三方对于个人信息的收集与使用从原则上来说就应当是自由的,不受个体对于自身信息权利控制的限制。对于进入公共空间的个人信息,这一点尤其明显。例如对于网站公开可见的个人信息,美国法院曾经在很多案件中援引言论自由条款,认为对于此类信息的收集不需要经过个人同意。[34]再比如,对于个人信息的更正权、删除权、携带权等权利,也无法成为法定性权利。个人可以通过发表声明来反驳其他主体对个人信息的错误使用,但无权要求其他主体更正或删除个人信息,也无权要求其他主体提供数据携带的便利。因此,不难理解当欧盟引入“被遗忘权”,赋予公民对于谷歌等搜索引擎的数据被遗忘权,[35]美国的很多学者都对此提出了反对意见。反对者指出,这样一种权利会极大削弱言论自由的价值,因为谷歌这样的搜索引擎事实上扮演了公共空间与公共论坛的角色,允许个体删除他人发表的不利于自身的信息,这侵犯了他人的言论自由权利。[36]

  

   三、重新思考个人信息的公法性质

   将个人信息视为基本权利的客体与他人言论自由的对象,这两种看待个人信息的视角从不同侧面揭示了个人信息的属性,但两种视角均不足以全面阐述个人信息的公法特征。

   (一)个人信息作为基本权利客体的反思

   将个人信息视为基本权利的客体,其问题在于忽略了个人信息的公共性价值:个人信息对于共同体具有信息流通的价值。[37]以个人的消极性信息权利为例,此种权利很难适用于所有场景。在日常生活的很多场景中,此种权利都不可能被主张。例如在一个小群体中,通过朋友而要到他人电话或微信名片,并给他人打电话或添加微信好友,此类行为虽然可能对他人造成困扰,但很难说其就一定构成了对他人信息隐私的侵犯。更不用说我们周围的熟人或亲人对个人信息的收集与运用,此类行为虽然可能侵犯个人的独处空间,但由于个人本身就生活于社群之中,此类行为往往被认为是正常社交的一部分,不应将打听周围熟人或亲人的个人信息的行为视为侵犯个人的信息隐私。

   因此,防御性个人信息权的问题在于过于强调个体主义权利,没有充分考虑信息隐私保护的公共性背景或社群背景。对于这一点,耶鲁大学法学院罗伯特·波斯特(Robert Post)教授曾经有过精辟分析。在重新阐释沃伦与布兰代斯的隐私权文献中,波斯特指出,沃伦与布兰代斯所提出的隐私权或“独处的权利”并不是泛泛而谈的独处或防止侵扰,并不是提倡一种类似梭罗隐居在瓦尔登湖的权利。[38]相反,沃伦与布兰代斯所说的隐私权有着非常具体的语境,其所针对的正是现代媒体尤其是八卦媒体兴起下的隐私侵权。在其文章中,沃伦与布兰代斯生动地描绘了新闻媒体是如何侵犯个人隐私的。沃伦与布兰代斯指出,如今新闻媒体已经“在各个方面都脱离了规矩和体面”,流言蜚语“已经不再只是来源于那些懒汉和恶毒的人”,相反,流言蜚语已经成为了一种“厚颜无耻的工业化的生产”。[39]为了吸引顾客,媒体不顾节操地刊发性关系的各种细节,完全不顾社群的某些社会规范。因此,沃伦与布兰代斯虽然提出了作为独处的隐私,但他们也同时是强调了隐私与公共社群的关系,认为隐私的边界必须结合“每个具体案例的多种情境”来进行考虑。[40]在这个意义上,很难说隐私权是一种完全个体主义的基本权利,如果简单将个人信息保护中的隐私权上升为一种个体主义的基本权利,那就忽视了隐私权背后的社群利益与社群规范。

   控制性的信息权利更是面临个体主义的难题。控制性的信息权利观主张个体对于信息的控制,但日常生活中他人对于个人信息的合理利用无处不在,每个人都可能打探其他人的姓名、电话等各种能够直接或间接识别个人的信息,即使个人不希望他人获取此类信息,也不能说此类打探信息的行为就属侵犯他人的个人信息权利。在企业与政府收集与利用个人信息的情形中,赋予个体以绝对性的控制权,也并不一定合理与现实。毕竟,如果个体拥有对个人信息的绝对控制权,那么企业与政府在利用个人信息时就需要不断获得用户的同意,这无疑会阻碍信息的集合效应与规模化效应。从个人信息公共利用与发展大数据与人工智能产业的角度来说,这样一种高度个体主义的权利不利于产业对于个人信息的合理使用。[41]同时,从个人信息权利保护的角度来看,期望个体能够保护自己的信息权利,这也对于个人信息权益保护的思考过于简单。有很多的研究已经指出,面对千变万化的信息收集场景与海量可能识别个体的个人信息,个体其实很难对自身信息权益进行有效的保护,大量的个人信息保护工作实际上仍然要依赖于公共监管机构的监管与作为消费者集体的监督。[42]

   (二)个人信息作为言论自由对象的反思

   另一方面,将个人信息视为他人言论自由的对象,存在个人信息保护不足的问题。对此可以结合公法上的言论自由理论进行分析。

   言论自由的目的之一是促进思想的自由市场,[43]言论自由可以促进信息的自由传播,它可以帮助社会筛选出正确的思想,淘汰落后的思想。[44]个人信息无疑也可以部分起到此类作用。有的学者指出,基于个人信息的统计常常是思想自由市场中的重要因素,具有改变科学范式与公众舆论的功能。例如对于医疗研究而言,很多医疗研究的突破都是建立在个人医疗健康类信息的统计基础之上的,离开了个人信息的自由流通与使用,很多公益性或商业性的医疗研究就无从谈起。[45]因此,将个人信息视为言论自由的对象,保护对个人信息的共享与利用,这就是在保护思想的自由市场,也同时保护了社会公共利益。[46]

   思想的自由市场理论正确揭示了个人信息的流通属性与公共属性,但和其他领域中的市场一样,言论市场也存在垄断和侵犯消费者权益的可能,主张完全自由放任的洛克纳主义并不可取。[47]当企业收集了大量个人信息之后,企业利用此类个人信息所进行的研究和利用可能是为了支配消费者,而不是为消费者提供更好的服务。例如一些公司收集了海量个人信息之后利用此类信息来进行“大数据杀熟”,或者进行“实时定价”而榨取更多的消费者价值。从这种角度来看,即使存在一种言论与信息的自由市场,这种市场也常常存在很多问题,需要法律对这种信息市场进行规制。

   言论自由的目的之二在于促进公共讨论与人民自治。言论使得人民能够充分表达自己的意见,使人民能够接收到有用的信息,正如隐私权的提出者之一布兰代斯所言:“国家的最终目的是让人们自由地发展自己的能力……言论的作用是使人们摆脱非理性恐惧的束缚。”[48]个人信息在很多场景下具有此种功能。公共人物或公共议题中的个人信息自不必说,此类信息可能会对公共讨论产生重大影响;[49]但即使是非公共人物或非公共议题,其中的个人信息也可能会在未来成为公共议题。例如某条个人信息可能是一个犯罪活动的线索,通过此条个人信息可以最终发现某项犯罪活动,或者可能导致某项丑闻的暴露与公开。[50]因此,公共议题与非公共议题是可以相互转换的,今天的非公共议题很可能在未来就会成为公共性的议题,个人信息即便暂时没有公共性,未来也会成为具有公共性的信息,从而对于人民的知情权与公共讨论具有重要作用。

   但即使个人信息具有公共属性或潜在的公共属性,这也并不意味着所有个人信息都不值得保护或都应当“大白于天下”。[51]从公共讨论的视角出发,保护公民的个人信息不被过度收集,这事实上有利于人们更多参与公共活动,更愿意表达自己的意见。正如保罗·葛维宝教授所言,言论自由所促进目的应当的是人们对公共生活的积极参与,当法律对隐私权益进行足够的保护时,人们反而可能会更为充分、公开和坚定的表达自己。相反,当人们“害怕被人偷听,害怕被公众曝光,害怕自己的言辞成为流言蜚语的话题,害怕自己的亲密关系被公开审查,害怕自己所说的话被认可或不被认可时”,公共讨论反而就会受到抑制,言论自由所保护的目的就会受到削弱。[52]在个人信息利用的场景中,这一理论分析也同样适用,恰当的个人信息保护也有利于公共讨论与人民自治,而放任自流的个人信息利用则可能导致人民被操控。例如在Facebook的剑桥分析公司丑闻中,Facebook将个人信息分享给剑桥分析公司,但剑桥分析公司并不是利用此类信息为消费者提供更好服务,而是将此类信息运用于竞选等政治活动中,以此来操控很多政治活动。[53]在此类个人信息的商业利用中,相关企业就没有通过个人信息的合理利用来为公民提供更好的信息,[54]反而利用信息来操控选民,剥夺人们反思和慎重选择的能力。因此,无论是对于个人信息的收集还是利用,无论是商业性还是非商业性的场景,对个人信息进行保护和对相关行为进行规制都具有合理性与必要性。[55]

言论自由的目的之三在于促进个体自治。这种观点认为,言论使得个体能够获得更多信息,从而使其具有更多的自主性。就个人信息而言,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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