江河:中国外交软实力的强化:以国际法的基本范畴为路径

选择字号:   本文共阅读 573 次 更新时间:2019-12-05 02:19:27

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江河  
沿着国际法的本体论逻辑,外交软实力表现为国家主动地通过国际法的权利创设对外追求国家利益。沿着国际法的运行论逻辑,外交软实力主要表现为国家被动地通过国际争端解决机制维护国家权益。前者是一种事先的抽象“立法”行为,后者是一种事后的具体“司法”救济行为。就“行动中的法”的观点而言,国际法的本体和运行都密不可分。同时,国际法的运行是以静态的本体为前提的。因为国际法的开放性和关联论,国际社会的“立法”也具有动态性,国际法规范的创设和实施及其互动共同提高了国家的外交软实力。

   (一)国际造法能力的发展:以国际法的动态渊源为路径

   国际法的主体决定了本体的发展,国际法的开放性和原始性根源于法律主体的开放性。没有主体之交往也就没有法律所调整的社会关系。经济全球化推动了国际社会的四大自由流动,国际法调整的社会关系不断地向国内法所规范的社会关系延伸,国际法的原始性也逐渐向国内法的现代性开放。国际法主体的多样化及其主体性增强,为国际软法的发展奠定了社会基础。法律概念的内涵决定了法律的基本特征,其外延在实践中表现为法律的渊源,国内法律体系与法律的类型及效力等级存在逻辑上的对应关系,而国际法的本体论研究在很大程度上依赖于法律渊源的实证分析。国际法渊源在体系上的动态性为中国提升国际造法能力提供了可能性和现实路径。

   1.国际造法能力的强化:以《国际法院规约》第38条为框架

   在无政府状态的国际社会中,没有宪法界定国际法的渊源,《国际法院规约》第38条(以下简称“规约第38条”)在实践中被学者解读为国际法渊源的权威表达。(33)事实上,规约第38条的措辞并没有将其规定为“国际法的渊源”,而只是视之为法院对于陈诉各项争端所应适用的法律。同时,国际法院并不享有普遍的强制管辖权,其司法管辖是以国家的同意为基础的。因此,一方面,规约第38条在法理上被视为国际法渊源的外延界定。另一方面,国际法渊源具有开放性,它不仅仅限于规约第38条。前者的“法理解读”使传统的国际法渊源在司法实践中发展出新的内涵和外延,而后者则发展出不同形式的单独法律渊源,两者使国际法的渊源体系在整体上具有动态性。

   规约第38条的谈判过程及其历史局限性,(34)决定了它作为国际法渊源所应具有的动态性和发展性,这在事实上也有助于中国通过规约第38条来提升国际造法能力和增强国际法话语权。首先,国际法的碎片化和条约缔结过程的复杂性,都为中国发挥外交软实力的主动性提供了机会。对国际社会发展趋势的准确把握和对国际话语权的控制都会影响国际“立法”中的议题设置。一旦条约的主题被确定,作为各国谈判基础的条约草案就尤为重要。在实践中,条约草案可能由特定国际组织的专家委员会起草,也可能由相关大国或国家集团提出各自的文本以便磋商。有效控制、影响或参与国际组织及其决策程序对于专家起草约文非常重要,而从自身的立场出发提出建议案也是规则创设能力的重要体现。条约是缔约国之间意志协调的结果,外交人员的谈判能力会影响条约为其创设的实体权利以及条约被适用和解释的限度,因此中国应培养具有扎实的国际法和国际政治理论功底、能准确界定国家利益谱系及其优先性以及拥有外语能力和思辨能力的外交人才。其次,在国际习惯领域,中国应加强国际实践以及司法案例的系统性研究,从而推动有利于自身利益的国际习惯的形成,并在法理上否定或削弱对中国不利的国际规则。再次,在一般法律原则方面,应以比较法的视角来研究世界主要法系,这样才能在一般法律原则中体现中华文明对于国际法治的贡献。最后,在国际软法领域,中国籍法官在国际经典案例中的作用发挥、中国司法机构审理的具有重大影响的涉外案例以及国际权威的公法学家的培养,(35)都将间接影响国际法规则的创设和形成,而这种作用的发挥必须以人类法律文明之共性和他国之主观接受为前提。

   2.国际造法能力的拓展:以国际法的新渊源为目标

   国际法主体的开放性最终必然引起国际法本体的发展,国际组织和个人所享有的国际法律人格以及国际非政府组织与日俱增的存在度,都促进了国际法渊源在外延上的扩展。由于其主体性的增强,国际组织的决议日益发展为国际法的渊源,(36)例如,联合国安理会有关反恐的系列决议通常被视为具有普遍性的法律约束力。(37)随着国际人权法和国际环境法的发展,许多国际组织或国际会议的决议和宣言逐步发展为国际软法。(38)从国际软法到国际法的辅助渊源,再到国际法的主要渊源,国际话语权和对国际组织的控制能力对国际法的实施和解释至关重要。例如,有关《世界人权宣言》的法律性质问题就存在不同的解读,(39)哪一个更有说服力在一定程度上取决于解释方的国际软实力。

   国际软法既可以通过条约和国际习惯发展为单独的国际法渊源,也可以充实国际法辅助渊源的内涵和外延。与国际硬法相比较而言,国际软法的外延大于规约第38条辅助性渊源的范围,因此,软法的扩展在国际法实践中必然会导致新的辅助性渊源的出现。国际组织、国际会议、非政府组织都有力地推动了国际软法的形成。在人类命运共同体理念和“一带一路”倡议的共建实践中,中国可以通过人类共同利益的塑造和民族文化的融合大力发展公共外交,使国际非政府组织和国际社会更多地倾听中国的声音,认同中国的主张和诉求,从而积极地支持中国方案。国际组织和外交大会是国际软法的催化剂,国际组织的实际运作和国际会议的议程控制都会输出国家的规范性诉求,从而提高国家的外交软实力。与国内立法不同,国际软法和国际习惯的形成都要经历较长的时间,这期间中国外交软实力对于国际规则的形成具有至关重要的作用。首先,国际话语权可以推动或操纵世界舆论关注或忽略某些国际问题,通过国际法的议题设置输出国际软法的规范及其解释语境。其次,从国际软法到国际条约以及在条约缔结的不同环节中,国际法议题的设置能力、条约草案的规则创设能力以及国际组织和缔约大会的程序控制能力,都能提高中国在国际法本体构建中的软实力。通过这种国际造法能力,中国可以为自身创设更多的权利。

   (二)国际法权利的维护和强化:以国际法的静态渊源为框架

   国际法的运行论是以国际法的本体论为起点的,亦即,国际法的实施是以静态的国际法渊源为前提的。在国内法的语境下,广义的法律实施包括主体对法律的自觉遵守、行政机关的执法行为以及司法机关的法律适用行为。在国际社会,国际法的运行则较为分散,其强制力也较为特殊,整体上国际法的运行主要包括主权国家对于国际法的遵守、国际组织对于国际法的执行或监督以及国际争端解决机构对于国际法的适用。国家主权的双重属性及其嬗变揭示了国家追求国际权利的现实路径,大国政治则在全球治理和国际法的互动中有效地维护了国家权益。对国际组织的参与和控制以及竞争性的协同研究,将提高中国的国际争端解决能力。

   1.国家主权的嬗变与国际法上的权利

   平等者间无管辖权,国家主权对内具有权力属性,对外具有权利属性。尽管主权国家可被类比为国际法中天赋权利的享有者,但少数大国在国际关系中享有事实上的支配权力,它们主导着国际法实证规则的形成,并影响了国际法的实效。(40)在生产力发展水平的不同历史时期,特定的社会关系网络和支配性要素使大国本能地将主权的潜在权利属性转变为国际关系中的现实权力。纵观大国兴衰史,军事、经济和软实力依次成为大国主权国际权力化的决定性因素。(41)在国际关系中,大国主权的权力嬗变必然对应着小国主权权利的相对化。(42)但随着人类文明的进步,国际法沿着螺旋式上升的路径对国际政治予以规范,全球化的复合相互依赖、国际组织及其法律制度逐渐使大国主权的权力属性得以弱化,小国主权的权利属性便随之强化。根据全球化背景下国家主权的嬗变规律,中国应在最低限度硬实力的基础上通过人类命运共同体的理念来构建人类的主体性,通过“一带一路”的倡议来推动国际法的价值变革。中国的外交政策既应坚持国家主权的权利属性以反对国际霸权,也应通过促进主权的权力嬗变,从而为国家权益的维护提供现实的权力基础。

   大国主权的权力嬗变可以通过条约的解释、国际习惯的强化以及条约的适用来实现。除了国际话语权、国际程序控制权的间接影响外,中国在国际法的运行中提高外交软实力的首要策略就是加强竞争性的国际法基础研究和实践性的智库研究。只有加强“百花齐放”的国际法和国际政治的协同研究,外交智库才能根据不同的条约和特定的国际情势来制定有效的外交路线图,才能提升中国的国际法话语权,并沿着有利于维护国家利益的路径解释和适用条约。同时,这种策略可以强化有利的和弱化不利的国际习惯规则。外交行动建议案的多样性取决于学术界的竞争性和协同性研究,但是其优先排序的责任则由外交人员承担,为此建立外交战略决策的问责制度有助于提高国家的外交软实力。作为基础研究和外交实践的“中间人”,外交智库应在宏观上把握长远规划与短期利益以及硬实力与软实力的优化组合,并在外交博弈和国际法遵守的互动中最大限度地维护国家权益。无论是权威的国际法学家还是优秀的外交人员,都依赖于高校的国际法协同创新教育和复合型外交人才的培养。

   在国际关系的外交博弈中,大国主权的权力强化与小国主权的权利弱化相对应。大国政治奠定了实证国际法的社会基础,也是国际和平与安全得以维护的现实动力。例如,联合国安理会的决策制度在制止侵略和战争中的实践也意味着小国主权的权利弱化。大国政治是国际关系发展中一个客观的历史阶段,它具有进步意义,也具有历史局限性。大国政治超越了霸权政治和强权政治,但是如果以自然法和国家的实质平等为出发点,大国政治具有强权政治的部分实证属性,在特定的历史情形下它会演变为霸权政治。无论是通过军事实力还是经济实力维护的世界霸权,最终都无法摆脱国际“自然状态”所造成的安全困境。(43)因此,符合历史潮流的大国政治,在本能追求国家利益的同时应承担大国责任,为国际社会提供安全等公共产品。换句话说,大国或霸权国一味地将小国的权利演变为自己的权力而不承担相应的国际责任,这种外交战略缺乏可持续性,小国迟早会群起而攻之。只有承担起大国责任,大国的外交政策才具有号召力和吸引力,外交软实力也会随之提升。人类命运共同体的理念是在经济全球化背景下追求和平与发展及其互动的中国方案。儒家文化和国际关系史都说明,中国人民是爱好和平的民族。“一带一路”倡议的实践也旨在消除经济全球化的发展鸿沟,并实现各国的实质平等,进而为小国主权的权利强化建立公平的国际经济新秩序。

   2.国际争端解决能力的提升:大国政治和国际法的互动

近年来,中国的经济实力迅速崛起,但中国与邻国之间的争端却此起彼伏。总结大国政治的外交实践并提高国际争端的解决能力成为中国外交软实力强化的现实考量。根据宪章第33条的规定,(44)和平解决国际争端的方法主要有法律方法和政治方法。也就是说,通过大国政治解决争端也是国际争端解决法的重要实践。政治方法亦称外交方法,政治和外交行为都具有宏观性和跨功能性,而法律方法的实体和程序规范渊源于特定的国际条约或习惯规则。因此,政治方法可通过跨领域的谈判或交易来解决特定的国际争端。宪章第33条的国际争端解决机制存在着内在的悖论,这种悖论根源于国家主权的双重属性。外交方法和法律方法都是国际法上合法的争端解决途径,这两种方法在实践中没有绝对的排他性和优先性。外交方法尊重了国家主权,法律方法因超国家的争端解决机制限制了国家主权。大国倾向于用谈判和协商来解决国际争端,主要基于国家主权原则的必然逻辑,即不经国家同意不受第三方的强制争端解决机制约束;而小国倾向于法律方法也基于国家主权原则,即大国和小国一律平等。只有在国际争端法律解决机制中双方才会真正地平等,而在外交谈判中,综合实力更有利于大国追求其利益。外交谈判能力是国家外交软实力的重要体现,它依赖于国际话语权、国际程序控制权以及外交人员对国际法规则的运用能力。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2019年第2期

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