朱广新:论合同法分则的再法典化

选择字号:   本文共阅读 314 次 更新时间:2019-10-18 23:55:30

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朱广新  
承认并确立了完全契合市场经济法学的经典合同法理念与规则;而当下作为民法典之组成部分的合同法的再法典化,旨在通过修改、补充既有经典合同法而使之更具现代性、更适应新时代的发展需要。

   总之,为适应快速建立社会主义市场经济法律体系的紧迫需求,《合同法》通过废除《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》而实现了交易规则的统一化。但是,固于时代的局限性,其在立法功能与立法思想上仅仅注意到了统一市场规则的政治必要性,而没有考虑到统一合同法适用于不同交易对象时同一规则在立法理念、立法方法上的差异性。在“经济建设为中心”的政策要求下,合同法一方面被限制在财产性合同的范围内,并带有强烈的重商主义特色;另一方面,涉及消费者保护的诸多消费者合同因规范的缺失而根本无法达到保护消费者的目的。

  

   二、合同法分则再法典化的基本思路

  

   合同法分则的再法典化应先着眼于充实,细化既有典型合同,然后再考虑应当增补哪些新的典型合同类型。前者是为了克服《合同法》在立法技术上对某一类合同予以笼统、模糊规范的立法缺陷,使规则在适用主体上具有更强的针对性;后者旨在克服《合同法》在立法功能和立法思想上的时代局限性,使合同法分则随着改革的阶段性发展而具有现代气息。由于这是两个旨趣不同的问题,需要分别加以分析,接下来先分析第一个问题。

   合同法奉行合同自由原则,合同的类型亦属于当事人的自由领域,即当事人无论达成何种内容的协议,只要不存在法定的无效事由情形,皆可依其意思发生法律约束力。法律之所以有选择地以特定名称对一些合同类型(典型合同)作出明确规定,主要有两种需求:一是此种合同在经济社会生活中经常发生且甚为重要(问题导向性思维),有必要予以规范;二是这种合同类型具有典型性,对其作出明确的规定,可供其他类似合同参照适用(体系性思维)。从法律科学上讲,第二种需求更为重要。就典型合同本身的立法而言,其具有两种规范功能:第一,以任意性规定补充当事人约定的不完备;第二,以强行法规定保护当事人的利益。由于旨在发挥填补当事人约定漏缺的作用,任意性规定的设定必须设身处地为当事人利益考虑,并在权利义务构造上尽力作出公平安排。而对强行法规定而言,哪一方当事人需要特别保护及需要何种程度的保护,在法政策上值得思考,在法技术上需要给予特别考虑。为实现典型合同的两种功能,传统合同法在规定典型合同时,着重采纳了两种区分性思维,即有偿合同与无偿合同的区分、商事合同与民事合同的区分。20世纪60年代以来,随着消费者保护运动的勃兴、发展,严格区分经营者合同与消费者合同则成为规定典型合同时应当采纳的一种重要思维方法。

   (一)有偿合同与无偿合同的区分

   有偿合同与无偿合同是合同类型的基本区分方法之一。《拿破仑法典》(《法国民法典》)第1105、1106条及经2016年修订的《法国民法典》第1107条对有偿合同、无偿合同皆作出了定义性规定,可见此种类型区分的重要性。有偿合同与无偿合同的区分在构建典型合同规则上具有十分重要的方法论意义。这种意义主要表现在两个方面。第一,对于永久让与合同、定期限交付的合同、劳务或者工作给付合同等三种大合同类型而言,有偿与无偿的区分直接决定着某些合同的类型。对于永久让与的合同,让与为有偿时,则为买卖(金钱为对待给付)或者互易(非金钱为对待给付);让与为无偿时,则为赠与。如果约定了对待给付,但就应让与的标的物而论,该对待给付依当事人的意思不应当构成实足价值的等价物(如将一个物以“半赠与”的方式给予对方),则为混合赠与。对于定期限交付的合同,如果物的交付是有偿的,则为租赁;如果物的交付是无偿的,则为使用借贷(借用)。对于劳务或者工作给付合同,如果劳务或者工作给付的提供是有偿的,则为雇佣、承揽、居间、行纪、仓储等;如果是(或原则上是)无偿的,则为委托。《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》等基本上采纳了此种区分思维。

   第二,对于可为有偿或者无偿的特定合同类型,如消费借贷,法律对无偿行为的当事人与有偿行为的当事人的法律责任或合同权利采取区分对待原则:一个无偿行为的行为人的责任常常是被减轻的,而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱。在此适用所谓利益主义原则,即只有因合同而获得利益的人才应当负完全的责任。例如,根据《德国民法典》第689、700条,保管合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。如果保管是无偿的,《德国民法典》第690条特别规定,保管人只需对其在自己的事务中通常所尽的注意负责,即无须对保管物尽程度高于对自己事务的注意;如果保管是有偿的,则适用债法的一般规则,即保管人对任何过错负责。

   就我国《合同法》而言,赠与是典型无偿合同,自然人之间的借款合同及保管合同、委托合同可为有偿或者无偿。对于这些合同类型,《合同法》在规范当事人权利与责任上贯彻了区分有偿与无偿的法律思维,并在合同成立、瑕疵担保责任、违约损失责任、合同的约束力等方面作出了特别规定。例如,对于赠与合同,赠与人在赠与财产权利转移之前、后原则上皆享有撤销赠与的权利,赠与人原则上不承担瑕疵担保责任,赠与人可以依法定事由免除履行赠与义务;对于自然人之间的借款合同,自贷款人提供贷款时生效;对于保管合同,由于其以无偿为原则,《合同法》第367条采纳了“实践合同为原则、诺成合同为例外”的合同成立模式。另外,对于无偿的保管合同,保管人仅负重大过失的损害赔偿责任;对于无偿委托合同,受托人仅对自己的故意或者重大过失承担损失赔偿责任。

   但是,《合同法》在区分规定有偿合同与无偿合同,尤其是对待无偿合同方面,在立法论上仍存在一些值得研讨之处。

   首先,对于无偿合同情形下减轻无偿行为人损害赔偿责任的规定,《合同法》第374条与第406条关于无偿保管人、无偿受托人赔偿责任的规定,在归责原则与举证责任上未能保持一致性。根据合同法整体上采用的严格责任原则,建议对二者作出如下修改:将第374条规定中的“但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”修改为,“但保管是无偿的,保管人仅对因故意或者重大过失造成的损害承担损害赔偿责任”;将第405条修改为,“受托人因过错给委托人造成损害的,应当承担损害赔偿责任,但委托是无偿的,受托人仅对因故意或者重大过失造成的损害承担损害赔偿责任”。《合同法》第374条所作“保管人证明自己没有故意或者重大过失的,不承担损害赔偿责任”的规定,既不符合证明责任的一般规律,又不符合减轻无偿行为人责任的法理。

   其次,根据《合同法》第410条,委托人或者受托人可以在委托期间随时解除委托合同,但应赔偿因不当解除合同给对方造成的损失。该规定引发很大争议,有学者认为,有必要区分商事委托与民事委托而予以不同法律适用。最高人民法院及其他法院仅在对极个别委托合同纠纷案件的审理中对《合同法》第410条作了商事委托与民事委托的区分。《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)对此采纳了区分有偿合同与无偿合同的做法,即规定:无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益(第716条)。委托以信任关系为基础,如信任已失,不宜再维持委托关系。信誉乃为商之本,信任是商事交易安全的重要保证。商事委托与民事委托在基础关系方面无本质区分。然而,委托合同任意解除所造成的损害,通常会因商事委托与民事委托之不同而存在重大差异。商事委托的任意解除通常会给对方造成比较大的损害。为此,对于委托合同的任意解除,无偿委托合同在解除事由上可不作任何限制,有偿委托合同的解除事由可借鉴《瑞士债法典》第418r条第1款的规定,将任意解除事由限定为“基于重大原因”。以有偿与无偿区别对待行使任意解除权的损害赔偿后果,对于救济任意解除权之行使给商事委托当事人一方造成的损害,作用十分有限。即使当事人一方行使任意解除权会给对方造成损失,但因解除权之行使属于正当行使权利,迥异于违约,以违约损失赔偿制度中的完全赔偿原则保护受到损害的当事人,在法律理念上不太合理。因此,法院在很多判决中认为,《合同法》第410条规定中的损失,应理解为实际损失或直接损失,不包括对方的预期利益。

   (二)商事合同与民事合同的区分

   很多商法学者认为,我国民法典编纂应注重区分商事合同与民事合同的规范价值,在民法典合同编中为商事合同增设特殊规则。商事合同与民事合同的区分,是近现代合同法上区别对待合同类型或规则的基础观念之一。在民商分立的立法体制下,该观念贯彻在民法典与商法典的分立格局中;在民商合一的立法体制下,该观念主要由立法、司法中对民法典上合同规则的区分规范或适用显现出来。

   商事合同是一个相对性或比较性概念,其相对或比较的对象,一开始主要是民法典上的典型合同,现在进一步发展为民法或消费者保护法上的消费者合同。消费者合同概念的提出与普遍使用很大程度上强化了商事合同概念的使用。就私法领域内的立法形态而言,无论采纳“民法典+商法典”之所谓民商合一体制,还是采纳“民法典+商事特别法”之所谓民商合一体制,在民法典之外皆存在或多或少的商事合同。例如,《德国商法典》第四编“商行为”对商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业等作出的特别规定;《日本商法典》第三编“商行为”对买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等作出的特别规定;我国的《海商法》《保险法》等对海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、财产保险合同、人身保险合同等所作特别或专门规定。

   虽然民法是私法的基本法,但民法典上的典型合同在适用上不能仅从特别法与基本法的关系角度加以理解,还需要从典型合同的适用领域进行分析。总体而言,民法典上的合同与民法典之外包括商法典、商事特别法、民事特别法在内的法律规定的合同,形成如下四种格局。第一,民法典上的典型合同在整个私法领域皆具有典型性,既可适用于民事交易又可适用于商事交易,商法典或其他法律对于这一范围内合同的规定,仅构成特别规则。例如,《德国民法典》关于买卖、保管的规定,构成买卖、保管合同的基本法,《德国商法典》关于买卖、仓库营业的规定,只是适用于商行为的特别规定;同样地,《日本商法典》关于买卖、寄托合同的规定也属于《日本民法典》上买卖、保管合同的特别规定。第二,虽然商法典上的典型合同(商行为)仅在商事交易领域具有典型性,但其理解、适用需要民法典上的典型合同及民法典的一般规定进行必要的配合、补充,无法脱离民法典而孤立存在。例如,《德国商法典》上的运输代理营业,在法律性质上属于《德国民法典》第675条第1款意义上的事务处理合同,除《德国商法典》第454条以下各条外,《德国民法典》第663条以下各条也应补充适用。第三,民法典上的有偿合同尤其是双务有偿合同作为交易的典型样态,在整个私法(民商事领域)内皆应看作典型合同。此种情形下,根本不存在商事合同与民事合同之分,仅可能存在双方商事合同与单方商事合同(消费者合同)之分。第四,商法典规定的一些商行为,或者商事特别法规定的典型合同或者商行为,主要适用于商事领域。只不过,此处所谓商行为,既存在纯粹适用于经营者(商人)之间的双方商事合同,又存在适用于经营者与消费者之间的单方商事合同。

据上分析,即使立足于民法典与商法典作纯粹的形式性区分,商事合同与民事合同之间在绝大多数情况下不存在泾渭分明的界限。民法典规定的绝大多数典型合同,其一方当事人甚至是双方当事人大多数情况下属于经营者或者商人;商法典规定的商行为,即使纯粹适用于商人之间的商行为,如果离开民法典的一般规定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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