毛玲玲:互联网金融刑事治理的困境与监管路径

选择字号:   本文共阅读 376 次 更新时间:2019-06-03 00:25:06

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毛玲玲  
则会影响社会公正,并产生不良的指引。[11]此外,互联网金融刑事治理中适用的“集资诈骗罪”属于诈骗类犯罪的类型之一,凡是诈骗类犯罪的模式是一方虚构事实、隐瞒真相,另一方陷入错误认识交付财物,而互联网金融活动中的集资参与者有些自始不符合“被骗”的要素。也正因此,在司法实践中对于资金到期后反复投入到集资活动中的,犯罪数额的计算方式存有争议。

  

   三、互联网金融刑事治理中经验性依据的扩张适用

  

   由于现行刑事立法中犯罪构成要件的概括性,在互联网金融刑事案件的办理中,司法实践总结出法律适用的经验性依据。例如,在P2P平台涉嫌集资犯罪的案件中,明确平台的中介性,以平台是“信用中介”还是“信息中介”、平台是否设“资金池”等作为构成集资犯罪的认定依据,这种经验性依据扩大了法律构成要件的适用范围,使得刑法条文的涵摄能力继续加强。

   1.“资金池”标准

   资金池是现阶段P2P平台涉嫌集资犯罪的刑事司法实务认定的依据之一。在传统的非法吸收公众存款罪案件中,当行为人从投资人处取得钱款后实际上已形成了资金池,在P2P网络借贷平台中因为银行存管的存在,资金池的形成不是必然的。若没有形成资金池,则代表着平台并不实际掌握出借人的资金,平台不构成非法集资行为的。但是,形成资金池是平台构成非法集资的必要条件,但非充分条件,即若平台构成非法集资,则必然形成资金池,但形成了资金池却并不一定构成非法集资,故对已经形成了资金池的平台是否涉及非法集资不能仅看资金池这一个要件,还应当结合其他非法集资的构成要件做综合判断。

   法律适用存在困难的情形在于,不直接形成资金池,而是对投资者的资金具有实际控制力。例如,有些涉嫌犯罪的P2P平台运作模式是不直接建立资金池,而是构筑了资金使用期权池。例如,平台经营在与投资者签订理财协议的时候,获取投资者银行账户的代扣授权,允许随时划拨投资者银行账户的资金,资金数量会受到理财金额的限制。这种情况,并没有在形式上设立专门账户用于存放投资者资金,但是,公司对存放于客户账户上的特定资金又有实际上的控制权,可以在需要的时候随时划拨进行资金配置。司法实践中对于实际控制资金的情形作为“资金池”认定。[12]从“吸收”到“变相吸收”,从“资金池”到“实际控制资金视为资金池”,司法实践的扩张适用缘于刑事司法的主流观点倾向于实质认定,在面对 P2P网贷等金融新行为形态时,秉持实质解释的立场,考察行为是否具有实质的危害性。

   由此可见,行政监管或曾试图在互联网金融性质不明时,将其作为“金融创新”留予包容和试错空间,但是,当P2P平台等互联网金融业态的负面后果体现出金融活动的“负外部性”,互联网金融产品“无法兑付”可能引发金融、经济、乃至政府信用“共振”时,以刑事治理的方式来规范、整顿,促进互联网金融行业的规范框架,刑事治理以“事后诸葛亮”的方式来对法律适用进行扩张解释,损耗了法律的定型功能。

   2.“信用中介”与“信息中介”的区分

   2016年8月,银监会联合工信部、公安部等四部委发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,给予P2P平台合法身份,但将其性质划定为信息中介而不能成为信用中介。与此相应,刑事司法实践总结出以平台充当“信用平台”还是“信息平台”作为区分罪与非罪的标准。但是,这种清理整顿要求与商业需求不具有相容性。互联网金融是一种商事活动,在“金融创新”“普惠金融”等头衔之外,经营者要应对以利润为目标的商业竞争。有的观点指出,互联网金融历经了“劣币驱逐良币”的商业淘汰过程,在经营过程中为了争夺市场份额,P2P平台仅仅充当信息平台是无法吸引借贷双方的。绝大多数平台发挥了信用中介的作用,只是“信用中介”作用的设计方案不同。例如,有些平台采用风险备用金制度,即在借款人承诺逾期赔付的情况下,会从每笔借款中抽取一部分比例的资金进入风险备用金账户,当借款人逾期时,使用该风险保证金予以赔付。此外,还有的平台使用自有资金作为风险备用金,作为借款人逾期的风险保障。这种风险保证金是否合规、是否涉嫌非法集资呢?检视现行刑事法律的相关规定,我们会发现其中的逻辑矛盾之处。

   根据司法解释,“用于投资经营的,不认定为具有非法占有目的。” P2P平台在经营过程中的风险保证金等保障机制究竟符合了“利诱性”标准,还是排除了“非法占有的目的”?对于一些P2P平台在设计业务交易模式过程中,引入了放款人的风险保障机制,划拨部分收入到风险金,用于投资人的利益保护,约定将风险金用于对投资人损失的赔付,同时又将赔付的金额范围限定在风险金的范围之内,即如果理财者出借的款项出现坏账,将偿付理财者的本金及收益,并且风险金足以多倍覆盖坏账金额。有的观点认为,这一做法无疑已将原本由理财者自行承担的投资风险转嫁至公司,相当于以“风险保障机制”的方式变相承诺还本付息。2014年宜信模式危机即是以债权转让与期限错配参与到借款与放款的交易中。对于互联网金融产品设计中,引入第三方以担保、保险等方式作为投资者本金或收益风险控制方式的,其性质认定路径是矛盾冲突的。“利诱性”是“非法集资”的判断依据,而集资诈骗罪“非法占有目的”的认定依据是客观上“无法归还”。因此如果有风险控制举措,那么符合“利诱性”特征;如果没有风险控制举措,则会被认为具有“非法占有目的”。

   3.其他经验性认定依据的适用

   由于互联网金融集资案件事实认定与法律适用的复杂性,司法机关推出各种经验性认定依据。例如,2018年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局发布“关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见”(沪高法[2018]360号),提出关于非法集资行为罪与非罪的界限,“具有下列情形之一的,应当认定非法集资犯罪:(一)虚构经营业务或者故意作夸大宣传的;(二)明知集资参与人返利过高,或者招揽业务提成比例过高,不符合一般市场行情的;(三)明知单位业务亏损,仍通过高息揽存等方式归还单位债务的;(四)曾在其他公司从事非法集资活动被查处或取缔,之后又从事相同业务的;(五)曾在银行、证券、保险等金融机构工作,具有一定的金融专业知识,参与实施非法集资活动的;(六)其他应当认定非法集资犯罪的情形”。经验性依据在司法实践中的适用通过细化刑事立法或有权解释的认定规则,扩张了法律要件的适用范围。由客观来推断主观,难免会挂一漏万,而在坚持无罪推定的原则下,应该要限缩经验性依据的推定认定功能。虽然经验性标准对于通过规避法律实施违法犯罪的情形具有明晰认定标准,统一执法尺度的意义,但它究竟是细化了罪刑法定原则的适用,还是突破了罪刑法定原则,是值得探讨的问题。

  

   四、互联网金融刑事治理的唯结果论

  

   如前所述,事前行政监管的包容为互联网金融的发展争取了“试错”的时间,但我国对于集资行为的刑事监管框架却并未对互联网金融留下“试错”的空间。刑事司法选择性执法的时间受到互联网金融行政监管政策的影响,启动执法往往是“无法兑付”后果的出现。而实践中由于行政监管政策的加强,又往往加速了“无法兑付”后果的提前出现。研究者指出,我国刑法以“集资诈骗罪”“非法吸收公众存款罪”“擅自发行股票、公司、企业债券罪”构建了对民间集资强刑事管制的模式,与此相应的是一行三会分别成为直接融资与间接融资的监管机关,工商行政管理机关则对各种兼有营销和融资双重特征的行为进行监管。[13]

   互联网金融的刑事治理呈现出“普遍违法、选择性执法”的情形。司法实践中对于各种集资行为适用的罪名主要是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。自2003年孙大午事件中适用非法吸收公众存款罪引发“民间融资困境如何解决”的争议以来,该罪名作为刑法介入金融领域的依据受到诸多指责。有些观点主张废除该罪名的适用给金融创新留下空间。[14]但反对的观点则认为,非法吸收公众存款罪对于集资行为予以刑事惩治,可以增加非法集资的违法成本,防范金融风险。另有观点则认为,刑事责任的适用应该符合金融监管逻辑,通过区分集资的方式,对直接融资与间接融资采用不同的认定模式,而不是宽泛适用非法吸收公众存款罪这一准入型罪名。[15]

   “面向公众,筹集资金”并不是全新的行为模式,通过对刑事案件的实证研究,我们可以发现,我国对于集资行为适用的罪名五花八门,以刑事责任方式严厉惩治的态度没有发生根本转变。1993年沈太福长城机电案以“专利分拆转让合同”的方式,以20%的年息向社会集资10亿元,因无法兑现而引发群体事件,对其刑事责任适用了投机倒把罪、行贿罪;在孙大午事件中适用了非法吸收公众存款罪,浙江东阳吴英案适用集资诈骗罪,万里大造林案、辽宁蚁力神等案件中适用了合同诈骗罪、普通诈骗罪等罪名。除此之外,“非法吸收公众存款罪”还曾一度被用于惩治“非法发行股票和非法经营证券业务”行动以规范地方无序发债等融资行为。由此可见,是否可以对集资行为追究刑事责任并不取决于“非法吸收公众存款罪”这一罪名的存废。

   犯罪的本质特征在于行为具有严重的社会危害性,集资行为进入刑法评价范畴,有两个角度:一方面,是否违反金融监管要求构成违反行政秩序或违反行政规范的不法;另一方面,是否造成社会成员具体法益的损害。早在1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中即规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。刑法是社会治理的最后一道防线,一般而言,刑事治理具有最后手段性。如果在互联网发展之初,即能以适度的金融监管规则将各种互联网金融活动纳入监管框架,对于互联网金融产品(平台)的提供者而言,反倒具有避免刑事法律风险的作用。只要符合相应的监管规则,即排除了构成金融准入性罪名的要件——“非法性”,从而脱离金融准入型罪名的适用。但是,碍于现行刑事管制框架比较周密,各项司法解释又扩张了犯罪构成的适用条件,虽然一再强调互联网金融的底线在于“非法吸收公众存款”和“非法集资”,但没有能够提出明确具体的合法、非法之间的标准。以至于“能否兑付”成为罪与非罪唯一的标准,互联网金融的刑事不法性陷入唯后果论的状态:能还钱的是融资,不能还钱的是集资犯罪。互联网金融的“犯罪性”似乎与生俱来,从金融制度演进的角度,各种创新当然可以采用试错机制。但这种试错的不利后果如果最终由个体以刑事责任的方式承担,不但个体命运令人唏嘘,也会反向冲击金融领域刑事责任机制本身的正当性。随着P2P平台的频频爆雷,“互联网金融”从“金融创新”成为刑事犯罪的多发领域。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》就此类案件中的法律适用进行了特殊规定。互联网金融产业从被誉为“金融创新”,到被要求“规范发展”,再被提醒要“防范风险”,“警惕集资犯罪”,短短数年间经历了“过山车式”历程。

   考察犯罪现象本身,能够发现互联网金融背景下适用非法吸收公众存款罪现象与过去情形的区别。互联网金融未能降低信用成本,反而加大了信息不对称情形。以孙大午案为例,该案集资的用途是为生产经营所需,投资者认识、了解行为人,资金关系简单。而在互联网金融背景,集资是其经营内容,投资者不了解资金的去向或用途。互联网金融通过层层嵌套的产品设计,资金往来层次十分复杂,受害者无力对互联网金融产品及其“实际控制人”信息或信用进行了解或判断。

有的观点认为,民间集资以互联网金融的形式勃兴是缘于“金融压抑”的宏观背景,原有的金融投资品种无法满足充裕的资本流动需求。以信贷业务为例,传统信贷业务基于物理网点的获客、服务、信贷审批等业务都依赖人工完成,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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