徐成:防卫限度判断中的利益衡量

选择字号:   本文共阅读 421 次 更新时间:2019-06-03 00:21:13

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徐成  
才能决定是否需要利益衡量;只有首先进行利益衡量,才有可能排斥利益衡量。换言之,只有首先按照所谓“例外”规则对利益状况进行具体衡量,只有在利益状况并未极端失衡的情形下,才能采用“原则”标准来界定防卫限度。这样一来,被论者视作“例外”的利益衡量,就在事实上成为了应当普遍适用的“原则”。“原则—例外”的判断模式,注定难以维持。

   由此可见,防卫限度判断中的利益衡量不可能被完全剔除,以拒斥利益衡量为背景的“原则—例外”模式本身已经将利益衡量思想包含在内。“原则—例外”模式之所以会面临如此窘境,正是因为其在否定利益衡量的同时,又不得不依赖利益衡量;明明需要利益衡量来保证结论的合理性,却不承认利益衡量思想在防卫限度判断中的地位。

   在本文看来,与其为“必要性”设定例外并由此陷入自相矛盾的窘境,不如将利益衡量明确视作防卫限度判断的一般性标准。按照本文提出的考察进路,无论防卫措施与不法侵害是否极端不成比例,都需要在完成必要性判断之后进行利益衡量。若不法侵害确实异常轻微,被保护的利益与被损害的利益明显不均衡,那么即便防卫措施满足了必要性条件,防卫人也有可能成立防卫过当。这样一来,不但结论的合理性能够得到保证,“原则—例外”模式的内在矛盾也得以避免。

   3.类推适用过失犯处罚根据以遏制防卫过当入罪化倾向

   不可否认,将利益衡量引入防卫限度判断,正当防卫的成立必将面临更多的障碍。在许多场合,不法侵害事发突然,防卫人根本来不及作仔细判断便因一时冲动选择了高强度的防卫手段,引发了不成比例的重大损害。若采取本文的观点,防卫行为即便具有制止不法侵害的必要性,但只要未能实现损益均衡,一般都应成立防卫过当。

   为了避免刑事政策层面的不利后果,有必要引入过失犯的处罚根据,抵消将利益衡量引入防卫限度判断之后的入罪化倾向。刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”本文认为,对于采取了必要且最轻缓的防卫手段,却因无暇选择适当防卫措施而造成严重后果的防卫人,原则上都应认为其不构成犯罪;只有在防卫人认识到有可能造成不合比例的重大损害,却仍旧采取高强度防卫手段的情况下,才能认定其成立过失犯罪,适用刑法第20条第2款关于减轻或者免除处罚的规定。这样做的根据在于:

   其一,刑法上的“故意”与一般生活语境中的“故意”并非等同含义。[41]根据刑法第14条第1款的规定,犯罪故意指的是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心态。因此,犯罪故意的成立不仅需要具备行为意志和心理层面的结果指向,[42]更需要对损害结果的社会危害性存在认知。针对防卫过当免除处罚适用率极低的问题,有学者提出,在大多数防卫过当的场合,防卫人的责任形式都是过失,只有防卫人明知自己的行为“明显超过必要限度”,仍然希望或容忍最后的结果发生的,才构成故意犯罪。[43]在本文看来,放宽免除处罚适用条件的初衷固然值得肯定,但对“明显超过必要限度”的具体情形不加区分则有失偏颇。

   在本文看来,若行为人认识到防卫行为“明显超过必要限度”,其心理状态仍然有可能被进一步区分为以下三种情形:(1)行为人明确认识到反击行为并非制止不法侵害的适当手段,并对此怀有希望或放任的心态。(2)行为人认识到反击行为具备制止不法侵害的必要性,但明知防卫措施并非制止不法侵害的最轻缓手段。(3)对防卫行为的必要性与防卫手段的最低性,均有明确认识。在第一种情形中,行为人能够认识到反击行为是在侵害无辜法益,而非对不法侵害的压制,因而应根据刑法第14条第1款的规定,认定其具有犯罪故意。但在后两种情形中,防卫人知道自己的行为具有制止不法侵害的性质,因而不具有刑法第14条第1款规定的对于社会危害性的明知。因此,在这种情况下,行为人只能成立过失犯罪。也就是说,只要防卫人对防卫手段的必要性有明确认识,防卫人就不可能同时明知制止不法侵害的行为具有社会危害性,即针对防卫行为必要性的认识与对社会危害性的认知无法并存。因此,只要行为人认识到防卫行为具有制止不法侵害的必要性,哪怕造成了极为严重的损害,也只可能成立过失犯罪。一般而言,对于相同的损害后果,过失犯被科处的刑罚明显低于故意犯。因此,若认为防卫过当的行为人构成过失犯,则应对其减轻处罚。刑法第20条第2款提到的“应当减轻处罚”针对的就是这种情形。此外,根据刑法第37条的规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。因而在防卫过当的情形中,已经构成过失犯的行为人若具备较轻的犯罪情节,可以根据本条规定免予刑事处罚。这样的法律后果,对应的正是刑法第20条第2款“或者免除处罚”这一规范表述。

   其二,过失犯罪的成立,应当具有结果预见或者结果避免的可能性。[44]在现实中,不法侵害往往极具紧迫性,行为人常常来不及进行损益权衡,就在应激心理的支配下采取了高强度的防卫措施,造成了不合比例的严重结果。应当认为,在上述场合行为人不具备结果避免可能性,连过失犯罪都不能成立,造成严重损害后果的行为人无需承担刑事责任。

   这里可能存在的疑问是,利用过失犯的处断原则来避免刑事政策层面的不利后果,这一构想能否与犯罪论体系相容。一般来说,是否具有结果避免可能性,是在构成要件阶段进行判断的问题。如果在防卫限度的判断中引入过失犯的法理,势必要在违法性阶段重复考察构成要件,从而出现类似假想防卫场合中“回旋飞镖”那样的情况。

   为了避免出现上述情况,保证犯罪论体系的自洽,本文主张仿照“构成要件故意转用论”的基本主张,[45]建立双层次的过失构造,在罪责层面类推适用过失犯的处罚根据。具体而言,在构成要件阶段,主要考察行为人是否具有事实意义上的结果预见或者结果避免的可能性;而在责任层面,则需要判断规范层面的结果预见或者结果避免的可能性是否具备,行为人是否有能力对防卫行为造成的结果进行权衡。若二者同时满足,则应根据刑法第15条第1款的规定,认定防卫人构成过失犯罪,并同时适用第20条第2款后段,对防卫人减轻处罚,或者在犯罪行为轻微的情况下免除处罚。若防卫人在欠缺结果避免可能性的前提下,造成了不成比例的重大损害,则应根据刑法第15条第1款的规定,认定防卫人不成立过失犯罪,不承担刑事责任。

  

   结 论

  

   依照本文的主张,防卫限度的判断不仅需要考察防卫行为的必要性,还要在此基础上对防卫结果的均衡性进行实质判断,即进行利益衡量。至于利益衡量的方法,本文倡导以法益类型的位阶性为中心,兼顾个案具体事实因素对特定法益位阶性理由的影响,对防卫人与侵害人的利益状况进行综合考察。相较于既有讨论,本文并未选择从正当防卫的法理根据出发,直接推导防卫限度条件,而是基于宪法和法律对公民权利的规定,寻找利益衡量与防卫限度判断的规范关联。这一论证进路不仅能在逻辑层面避免既有讨论所面临的诸多困境,也有助于构建契合我国本土规范的防卫限度判断标准。

   【注释】 *北京大学法学院博士研究生。

   [1] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2018年版,第135页;陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第118页。

   [2] 参见陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,《环球法律评论》2016年第6期,第37页。

   [3] 参见陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款》,《法学家》2017年第5期,第102页;梁根林:《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》,《法学》2019年第2期,第13页;周光权:《判断防卫必要性的四项原则》,《中国检察官》2018年第9期(下),第43页;劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,《中外法学》2015年第5期,第1341页;王钢:《正当防卫的正当性依据及其限度》,《中外法学》2018年第6期,第1603页;赵雪爽:《对无责任能力者进行正当防卫》,《中外法学》2018年第6期,第1627页。

   [4] 参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》2015年第3期,第130页以下。

   [5] 参见前引[3],劳东燕文,第1331页以下;前引[2],陈璇文,第42页以下;许恒达:《从个人保护原则重构正当防卫》,台湾《台大法学论丛》第45卷(2016年)第1期,第371页以下。

   [6] Roxin, Strafrecht AT, Bd. I.4., Aufl.,2006, C. H. Beck,§ 15 Rdn.1; Kindh?user, in: NK-StGB,5. Aufl.,2017,§ 32 Rdn.10; Perron, in: Sch?nke/Schr?der, StGB,30. Aufl,2019, C. H. Beck,§ 32 Rdn.1; Hruschka, Notwehrrecht im Zusammenhang von Kants Rechtslehre, ZStW 115(2003), S.203; Pawlik, Die Notwehr nach Kant und Hegel, ZStW 114(2002), S.259.

   [7] Vgl. Kindh?user, in: NK-StGB,§ 32 Rdn.10; Perron, in: Sch?nke/Schr?der, StGB,§ 32 Rdn.1.

   [8] Kindh?user, in: NK-StGB,§ 32 Rdn.3 f.

   [9] 参见前引[5],许恒达文,第321页。

   [10] 参见前引[3],劳东燕文,第1331页以下。

   [11] 对个人保护思想具体内容的介绍,参见前引[3],王钢文,第1594页以下。

   [12] Kühl, Strafrecht AT,6. Aufl.,2008, Vahlen,§ 7 Rdn.17; Wagner, Individualistische oder überindividualistische Notwehrrbegründung,1984, Dunker & Humblot, S.31; Neumann, Individuelle und überindividuelle Begründung des Notwehrrechts, in: Lüderssen (Hrsg.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip,1990, Lang, S.225.

   [13] 参见上引Wagner书,第31页。

   [14] 按照康德对权利概念的经典定义,所谓权利就是不同主体之任意根据普遍法则的共存状态。参见康德:《道德形而上学》,张荣、李秋零译,中国人民大学出版社2013年版,第28页。

[15] Vgl. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts,1801,§ 36; Lesch, Notwehrrecht und Beratungschutz,2000, Sch?ningh, S.35; Lesch, Die Notwehr,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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