彭岳:中美贸易战中的安全例外问题

选择字号:   本文共阅读 1764 次 更新时间:2019-03-03 00:51:35

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彭岳  
在此前的争端中,美国曾经承认,一项措施即使没有违反GATT项下的义务,仍可被认为导致利益的丧失或减损。援引GATT第21条,并不阻碍缔约方寻求第23.1(b)项下的救济(L/6053)。其二,起诉方可在避免直接冲突的情况下得到补救。美国一直坚持,根据GATT第21条,援引国有权自我认定相关措施是否为保护基本安全所必需,且此认定不受WTO的管辖。如果起诉方仅提出违反之诉,美国的主张又最终得到支持,则可能面临救济无门的窘境。反之,如果提出非违反之诉,根据DSU第26.1条,起诉方仍有权要求被诉方作出使双方满意的调整,包括补偿。其三,有助于维护规则导向的贸易体系。GATT第21条是一个连接贸易政策和安全政策的条款。各成员之所以很少援引安全例外条款,并很少就相关措施提起DSB裁决,一个非常重要的原因是,无论专家组作出何种判决,均会产生体系性影响。如果专家组认定其有权审查援引国国际安全理由,则有WTO干涉国家主权之嫌;如果专家组认为国家安全例外不可裁判,则相当于正式承认WTO成员可基于国家安全实现采取任何措施而不受《WTO协定》的约束。非违反之诉可回避国家安全例外裁决引发的WTO法律体系震荡。

   然而,即使是非违反之诉,也不能脱离GATT第21条的阴影。这不仅是因为作为参与者的美国所持有的观点无论对于自身、其他参与者还是对于裁判者均不具法律拘束力,也是因为美国在针对印度、墨西哥、瑞士和土耳其四国的答复中强调,基于第232条加征的关税属于国家安全事项,WTO无权审查或超出其能力范围。按此思路,美国已然改变此前观点,并主张GATT第21条可排除他国依据GATT第23.1(b)寻求补偿。

   3.质疑232条款本身的合法性。在美国钢铁和铝产品保障措施争端中,欧盟、加拿大、墨西哥、挪威、瑞士和土耳其等WTO成员还就第232条本身(assuch)是否符合《WTO协定》提出磋商请求,认为美国《1962年贸易扩展法》第232条要求美国考虑经济福利或其它并非保护其基本安全利益所必需的要素,违反了《WTO协定》第16.4条关于“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”的规定。

   具体而言,第232条(d)项的标题是“用于国防的国内生产;外国竞争对于国内产业经济福利的影响”。就何为“外国竞争对国内产业经济福利的影响”,该条款规定,商务部长和总统应当认识到国家经济福利与国家安全之间的密切关系,应当考虑到外国竞争对于个别国内产业经济福利之影响;任何实质性失业、政府财政收入减少、技能或投资丧失、或其他因过度进口替代国内产品而导致的严重后果均应予以考虑,在不排除其他因素的情况下,确定此类国内经济的削弱是否损害到国家安全。从中我们可以看出,几乎所有事项均可被纳入外国竞争对国内经济福利影响的评估之中。理论上,商务部长和总统可基于上述因素认定外国进口产品是否构成国家安全威胁,并采取相应的贸易限制措施。

   从法律体系角度而言,美国232条款本质上是美国法的一部分,该国内法规定是否构成国际法体系中的安全事项仍有待GATT第21条的认定。正因为如此,欧盟、加拿大等国才会主张利用WTO贸易争端解决机制澄清第232条款本身在GATT项下的合法性问题。由此,问题又回到了原点——专家组或上诉机构对安全例外是否有管辖权?如果有管辖权,应以何种标准判断安全例外被滥用?

  

   五、中国关于安全例外的政策考量

  

   成员方自我认定相关措施是否构成保护本国基本安全利益所必需引发诸多理论争议。如柏林所言,政治术语必然是模糊的,试图使政治的词汇变得太精确便有可能使之变得无用。但让词的用法宽泛到超出必要的程度,对真理也是无益的[12](P231)。GATT第21条所涉词汇恰有此特点。有所不同的是,它们同时也是法律术语。在成熟的法律制度中,总会预设一个或若干权威决策者将模糊词汇具体化,进而解决法律争议。由此,词汇之争也会转化为权限分配之争。其中,权威决策者的利益、立场和考察视角将影响安全例外条款的应用。就中国政府而言,面对美国滥用国家安全调查的行为,是否援引以及如何援引GATT第21条涉及如下两个方面的考量。

   (一)权限之争的体系意义

   在法律性质上,措施本身是否合法与相关裁决机构对争议是否具有管辖权、或相关事项可否可受裁判存在本质区别。逻辑上,只有解决了相关裁决机构具有管辖权以及相关事项可受裁判问题之后,才会涉及依何标准审查措施的合法性问题。如上所述,无论是GATT时代还是WTO时代,安全例外争端双方难以就权限问题达成一致。双方均努力从“其认为……基本安全利益”的文义分析中获得有利于己方的结论。只不过,被诉方强调国家安全之于主权的不可分性,起诉方主张维护国家安全利益应遵守相应的国际体制义务。由于专家组或上诉机构鲜有机会对权限之争表达自身的观点,致使谁是该问题的权威决策者一直悬而未决。

   值得注意的是,权限之争并非WTO法律体制所独有。就此,国际法院积累了大量的案例和法理[13](P474-484)。其中,有两起关于安全例外管辖权的判决极具参考价值。

   第一起案件涉及美国和尼加拉瓜《友好通商航海条约》的安全例外条款是否足以排除国际法院的管辖权。就该问题,国际法院从两个方面作出否定回答。一是本案条约第24条规定,任何关于本条约“解释或适用”的争议均在法院管辖之下。安全例外条款为条约之一部分,应受法院管辖;二是本案条约关于安全例外的措辞与GATT第21条不同,缺少“其认为……”的表述。在国际法院看来,这一显著差别足以说明,其对安全例外争议拥有管辖权[14](P115-116,222)。按此思路,似乎可以推定,国际法院认为GATT第21条不受专家组管辖。

   然而,在涉及自我认定条款的另外一起案件中,国际法院的观点有所改变[15](P321)。本案原告吉布提要求法国按两国《刑事互助公约》移交证据,法国则以公约第2(a)条的规定拒绝提交。根据该条,“如果被请求国认为,执行该请求有可能损害其主权、其安全、其公共秩序或其基本利益的其他方面”,可以拒绝协助。参照上述尼加拉瓜案中国际法院的思路,《刑事互助公约》第2(c)条的规定似乎足以排除法院管辖。但是,一方面,法院指出本条所设条件是否满足不能完全依赖于当事国自由裁量,一国行使裁量权应受制于1969年《维也纳条约法》第26条关于善意履行义务的约束[16];另一方面,法院援引其在上述案件以及石油平台中的判决来佐证其正当性[17](P183)。由此,国际法院在尼加拉瓜案中就非自我认定与自我认定条款所作的区别并不影响法院对国家安全事项的管辖权,该区别仅在审查当事国自由裁量权的行使方面具有法律意义。

   当然,基于法律体系之不同,将国际法院关于自我认定条款的解读移植到DSB的权限分析之上存在诸多限制。不可否认,根据相关条约,国际法院和专家组均被赋予了较为广泛的管辖权。如《国际法院规约》第36条规定,“法院之管辖包括各当事国提交之一切案件,及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切案件……关于法院有无管辖权之争端,由法院裁决之”。这一表述与DSU关于专家组的职权范围有类似之处。DSU第7条规定,除非另有约定,专家组的职权范围包括按照有关规定,审查争端方提交DSB的事项,并提出调查结果,并且,“专家组应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定”。但是,如果考虑到国际法院的自愿管辖原则与DSB的强制管辖原则存在本质区别,且国际法院和DSB分属国际政治组织和国际贸易组织,不加区别地将国际法院管辖权理论和实践移植到DSB可能会减损WTO的权威性。申言之,一方面,WTO主要从外部的、参与者的角度来限制一国采取具有域外影响的贸易限制措施[18](P5-6),本身无意干涉一国内政;另一方面,DSB强制管辖权原则涵盖范围广泛,其制度设计无法通过当事人特别协定的方式将某些不适合国际贸易机构处理的争议排除在外。两相结合,某些关于安全例外的争议很可能超出DSB的权能范围。如果不考虑这一制度特点,将所有争议“塞入”DSB议程,反而会减损WTO争端解决机制的权威性。

   自2001年12月正式成为WTO成员以来,中国经济取得举世瞩目的成绩。在今后的一段时间内,中国仍需借助WTO创设的多边贸易体制发展本国经济、改良贸易体制。面对美国单边主义措施的调整,中国既应利用WTO争端解决机制维护自身权利,也应注意到某些事项处于法律灰色地带,并可能超出WTO的权限。在此情况下,中国应秉持务实主义,区分形式权限与有效权限,将某些可能为WTO形式权限所涵盖、但缺乏有效权限予以处理的事项留待政治解决,而非司法裁判。否则,过度扩张WTO关于安全事项的管辖权,不利于维护WTO的权威。

   (二)中国加入议定书的特殊问题

   除维护WTO权威这一体系性考虑之外,鉴于中国加入议定书相关规定可能会限制中国援引GATT第21条,中国更应持谨慎态度。具体而言,GATT第21条将基本安全例外限定在“本协定的任何规定”之内。理论上,对于违反其他协定相关义务的行为,WTO成员不得援引GATT第21条。中国在加入WTO时签订了承担额外义务(WTOPlus)的加入议定书。由此引发的争议是:如何理解中国加入议定书与其他WTO诸协定之间关系,以及在何种情况下中国能就其议定书项下的义务援引

   WTO诸协定特别是GATT项下的例外?

   中国音像制品案是第一起涉及此类问题的案件。该案中,中国援引GATT第20条关于一般例外的规定,证成其有权偏离加入议定书第5.1条的特别承诺,美国则认为中国无权援引该条。对此争议,专家组先是假定(arguendo)中国可援引第20条,然后指出中国的措施不符合其中的“必需”要件。上诉机构不同意专家组的做法,转而直接审查中国加入议定书第5.1条的引言——“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下……”的含义。上述机构指出,如果中国措施违反了议定书项下的承诺,只要该措施与中国关于相关产品的贸易规制之间存在着清晰可辨、客观的联系,中国就可以依据GATT第20条予以证成[3](P150)。

   上诉机构之所以在中国音像制品案中认为中国可援引GATT第20条,一个重要的原因是加入议定书第5.1条明确提及《WTO协定》,而《WTO协定》包含GATT第20条。问题是,如果加入议定书条款未提及《WTO协定》或特别协定,是否意味着中国无权援引相关例外条款?就此,中国原材料案给出了相对确定的答案。该案所涉中国加入议定书第11.3条规定“,中国应取消适用于出口产品的全部税费,除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT第8条的规定适用”。专家组和上诉机构认为,第11.3条的措辞局限于GATT第8条,并未指向整个GATT协定,故中国无权就该条援引GATT第20条[3](P163)。根据这一解读,至少就某些加入议定书的承诺而言,中国被剥夺了其他WTO成员所能享有的规制自主权。

在其后的中国稀土案中,中国能否援引GATT第20条再次成为焦点。与中国原材料案的分析不同,专家组转而根据上诉机构在美国不锈钢案的观点分析问题,即为确保DUS第3.2条所要求的贸易争端体制的可靠性和可预测性,在缺乏使人信服理由的情况下,裁决机构在后续案件中应当采用同样的方式解决同样的法律问题。专家组认为,本案中国未能提出令人信服的理由,故仍认定中国不得就加入议定书第11.3条援引GATT第20条。值得注意的是,该观点并非专家组一致意见。持异议的专家组成员认为,应将WTO诸协定的组成和功能视为“单一事业”。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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