彭岳:中美贸易战中的安全例外问题

选择字号:   本文共阅读 1764 次 更新时间:2019-03-03 00:51:35

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彭岳  

  

   四、裁判者与参与者视阈下的安全例外条款

  

   在国际法领域,裁判者与参与者的身份界定之所以重要,与国际法体系的脆弱性密切相关。哈特认为,国际法不仅缺乏提供给立法者和法院的变更规则和裁判规则等次级规则,还缺乏“统一”(unifying)的承认规则,为确定初级规则提供一般性标准[8](P124)。然而,即便按照“初级规则与次级规则的结合构成法律体系”这一哈特命题,也不能全然否定国际法的体系性。这不仅因为缺乏“统一”承认规则与缺乏承认规则有本质区别,还因为国际法中存在类似于立法、司法和行政功能的机制。比如,WTO不仅设立DSB,还明确要求裁决者采用内在视角适用WTO协定(DSU第3.2条)。问题是,国际法因缺乏“统一”承认规则而有体系并立之“病理”,与国内法参与者相比,国际法参与者创造、脱离或转换法律体系的成本相对较低。相对于国内法律体系而言,国际法律体系的稳定性更容易受到参与者不遵从的影响。国家安全事项恰恰最能考验某一国际法体系的稳定性。一旦专家组不能妥当处理国家安全事项,很可能会引发WTO成员的普遍不满。

   (一)专家组对安全例外条款的解释

   如上所述,《WTO协定》中的GATT、GATS和TRIPs规定了内容相似的安全例外条款。既往的案例大多聚焦GATT第21条,在此仅分析裁判者如何解释和适用GATT安全例外条款。

   GATT第21条标题为“安全例外”,结构上分为前言和子项两个部分,内容如下。

   本协定的任何规定不得解释为:

   ……

   (b)阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动:

   (i)与裂变物质或衍生裂变物质的原料有关;

   (ii)与武器、弹药和军火贸易或直接或间接提供军事机构用的其他货物和物质的贸易有关;

   (iii)战时或国际关系中的其他紧急情况时采取;或……

   GATT时代共有7起案件涉及GATT第21条。在最终提交专家小组报告的3起案件中,缔约方全体仅采纳了1起。WTO时代,共有3起案件涉及GATT第21条,虽然成立了专家组,但均未结案。从争议内容来看,大多涉及如何解释第21(b)(iii)条,具体包括两大法律争议。

   其一,如何解释上述条款中的“其认为……基本安全利益”?

   考诸立法史,立法者之所以采用“其认为……基本安全利益”措辞,大多有两层考虑:“一方面,我们不能限制太严,因为我们不可能禁止纯粹基于安全原因而需要的措施。另一方面,我们不能放得过宽,因为在安全名义下,一国可能会施加实际上具有商业目的的措施。”[9](P600)

   在GATT时代,关于安全例外条款的法律争议有两个显著特征。一是争端各方对于GATT缔约方全体是否有权审查国家安全事项的观点极为对立,很难找到共同点。如在1982年欧盟对阿根廷贸易限制案中,作为被诉方的欧盟认为,每一缔约国有权自己判定是否行使国家安全权利。作为起诉方的阿根廷则认为:为证成限制性措施,援引第21条的缔约方应被特别要求声明国家安全的理由……不应采取未经通知、讨论和证成的贸易限制(C/M/157;C/M/159)。二是国家安全事项通常被排除在专家小组的职能范围之外。如在1985年美国对尼加拉瓜贸易限制案中,专家小组的职能范围被限定为:“不能裁判美国援引第21(b)(iii)条的有效性或动机。”该案起诉方尼加拉瓜认为,专家小组应当根据国际法基本原则以及与联合国和国际法院决定相一致的方式解释第21(b)(iii)条,即该条应当被理解为仅仅允许受到侵略的缔约方行使自卫权。而美国认为,第21条适用于任何缔约方采取的其认为保护其基本安全利益所必需的行为,根据第21条,专家组无权审查美国援引第21条的有效性。就此争议,囿于职权范围,专家小组未加考察(L/6053)。

   及至WTO时代,虽然就涉及GATT第21条的争议成立了专家组,但专家组一直没有机会行使解释权。比如,在美国古巴自由和团结法案中,欧美双方最终通过非正式协议的方式解决了美国法的域外效力问题,而非继续授权专家组审理案件[10]。值得注意的是,在中国原材料案中,为解释GATT第11.2(a)条,专家组曾将第21条的措辞作为参照物。该案专家组认为,第11.2条的措辞与GATT第21(b)条的措辞不同,不能认为前者赋予WTO成员方自我决定的权利(PanelReport,China-Raw Materials)。但该案专家组并未讨论其是否有权审查国家安全事项。

   其二,如何解释“战时或国际关系中的其他紧急情况时采取”?

   战时或其他紧急情况涉及采取国际安全措施的适当时机。如果某一缔约方采取的时机明显与常识相违背,则很可能遭受其他缔约方的普遍反对。如1975年瑞典曾经就特定鞋类设置全球进口配额。瑞典政府认为,该体系符合GATT第21条的精神,是因为“国内生产的减少将对正在形成的、构成国家安全政策的一部分的瑞典经济防卫计划造成重大威胁。基于该政策,必须维持至关重要工业之最低国内生产能力。该能力对于确保提供基本产品,满足战时或其他国际关系中其他紧急情况时的基本需求不可或缺”(L/4250)。对此,GATT理事会诸多成员对于瑞典的措施是否符合总协定的规定表示关切。最终,瑞典撤销了相关措施。

   但是,如果某些措施的采取与特定国际事件有关,则很难从字面判断时机的适当性。如上述1985年美国对尼加拉瓜贸易限制案有明确的国际背景,尼加拉瓜认为,该措施违反了GATT的基本原则,它并不涉及国家安全问题,而是一种制裁。美国则认为,其措施是基于国家安全理由而采取,受GATT第21(b)(iii)条的调整,缔约国有权自我决定何种行为属于其认为保护基本安全利益所必需的行为。

   综上所述,在援引GATT第21条为贸易限制措施辩护的案件中,争端双方的立场与观点较为明确。起诉方会认为,援引一方应说明其措施符合安全例外的理由,且相关措施应受专家小组的客观审查;被诉一方则坚持,援引国家有权自我认定相关贸易措施是否为保护国家安全所必需,且专家小组无权审查。在GATT时代,作为裁判者的专家小组囿于职权范围,对此类争议采取了回避态度。

   (二)贸易战中各国对安全例外条款的应用

   纵观GATT第21条争议史,美国是援引该条最多、立场最鲜明的国家。在GATT时代,尽管美国认为专家小组无权审理涉及国际安全事项的案件,但通常会通过采取限定其职权范围的方式避开这一敏感话题[11](P434)。及至WTO时代,成员单方控制专家组职权的能力受到限制,当美国以国家安全为由对输美产品加征关税时,受到影响的其他WTO成员完全可以要求成立专家组,审查美国措施的正当性。尽管如此,在近期关于232调查贸易争端中,要求与美国进行磋商的WTO成员无一例外,优先将美国行为视为保障措施,并采取相应的反制措施,仅有部分WTO成员就232调查提起了非违反之诉,或直接质疑232条款本身的合法性。这些不同的选择策略折射出WTO成员对安全例外条款的矛盾态度。

   1.将232调查视为保障措施。在针对美国钢铁和铝产品232调查的磋商请求中,中国、欧盟等WTO成员之所以优先将232调查定性为保障措施,与《保障措施协定》第8.1条和8.2条的规定有关。根据第8.1条,提倡实施保障措施或寻求延长保障措施的成员,应按照第12.3条的规定,努力在它与可能受该措施影响的出口成员之间维持针对GATT的实质相当的减让和其他义务水平。根据第8.2条,如果磋商未能达成协议,则受影响的出口成员有权对实施保障措施成员的贸易中止实施GATT项下实质相等的减让或其他义务。第12.3条要求,实施或延长保障措施的成员应当向出口方提供事先磋商的充分机会。

   尽管上述规定较为明确,但在实际争端中,采取保障措施的国家往往怠提供充分机会用于磋商。如在美国小麦面筋案中,专家组和上诉机构认为,美国未能按照第12.3条之规定,在实施保障措施之前,给予其他成员方事先磋商的充分机会。因此,美国未能努力在它和出口成员之间维持实质相等的减让和其他义务水平[3](P70)。其后,美国焊接碳钢管案(AppellateBodyReport,US-LinePipe)和乌克兰客车案(Panel Report, Ukraine-Passenger Cars)的被诉方均因未能为出口方成员提供事先磋商的充分机会而败诉。

   就近期贸易战而言,美国拒绝将232调查视为保障措施,自然不会按照第8.1条的要求与其他成员进行磋商,以再平衡在GATT项下的义务。如果232调查能够被认定为保障措施,则中国、欧盟等

   WTO成员自然可依据第8.2条对美国实施实质相等的减让或其他义务。由此,相关法律争议就转化为如何认定一项措施是保障措施。

   理论上,对国内措施的国际定性存在着国内标准和国际标准、主观论和客观论之分。实践中,印度尼西亚钢铁产品保障措施案(Panel Report, Indonesia-Indonesia—Safeguard on Certain Iron or Steel Products)提供了有益借鉴。该案专家组采取客观国际标准,认为尽管印度尼西亚根据本国保障措施立法就镀铝锌板征收关税,但该措施未能满足所有《保障措施协定》关于施加保障措施的条件,故不构成保障措施。上诉审中(AppellateBodyReport),美国主张采取主观国内标准——如果行为国宣称某项措施是保障措施,则该措施只能是保障措施。上诉机构认为,为构成一项属于GATT第19条项下的保障措施,相关措施需满足两个要件:(1)该措施必须部分或全部中止GATT义务或撤销、修改GATT减让;(2)该中止、撤销或修改必须用于防止或救济进口产品对成员国国内产业的严重损害或严重损害威胁。最终,在认可客观国际标准的同时,上诉机构认为,专家组将一项措施是否构成保障措施与一项措施是否是可允许的保障措施相混淆,不应支持。

   根据印度尼西亚钢铁产品保障案中上诉机构的思路,美国国内法如何界定232调查并不重要,重要的是该措施是否整体构成GATT第19条意义上的保障措施。而一旦构成保障措施,中国、欧盟等WTO成员自然可依据《保障措施协定》第8.2条的规定进行义务的再平衡。

   问题在于,《保障措施协定》第11(c)条似乎为美国的主张——232调查构成安全例外——提供了依据。根据该条,“本协定不适用于一成员根据除第19条以外的GATT其他条款……所寻求、采取或维持的措施”。显然,GATT第21条恰恰属于这一例外。一旦美国坚持认为232调查构成安全例外,则问题转化为《保障措施协定》可否与GATT第21条并存。如果答案为是,则中国、欧盟等WTO成员所采取的诉讼策略依然奏效,它们仍可利用《保障措施协定》第8条项下的再平衡机制维护自身利益;如果答案为否,则争议回到了未决原点——美国232调查是否符合GATT第21条,进而可以排除《保障措施协定》的适用。

   2.提起非违反之诉。在9起针对美国232调查的磋商请求中,印度、墨西哥、瑞士和土耳其等4国还依据GATT第23.1(b)条提起非违反之诉,认为美国措施导致本国获得的利益丧失或减损,或妨碍协定目标的实现。

理论上,与违反之诉相比,印度、墨西哥等国提起非违反之诉具有如下优势:其一,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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