于兆波:第三方立法评估制度的功能

选择字号:   本文共阅读 267 次 更新时间:2018-08-28 06:39:11

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于兆波  
三、第三方立法评估的实践功能

  

   在理论研究和学术思维框架中可将第三方立法评估制度的功能分为内部功能和外部功能,但如果转换研究范式,由理论转向实践,由学术转向操作,使之更适合从事立法的实际工作者,那就应在实践操作中重视证据、公开、平台等。

   1.证据。第三方立法评估应有理论说服力和证据证明力。第三方评估的出现就是为了提供证据支撑和证明,促进争议双方聚焦在与规律、知识和理性息息相关的证据上,力求通过证据和理论来支持自身的观点和主张,将社会当作权益共同体而不是以撕裂社会的方式对待双方观点主张。所以,第三方应在证据和理论上面下功夫。需要注意的是,这里所用的“证据”一词虽然与诉讼法学中的“证据”一词同形,但二者内涵不同。第三方立法评估所聚焦的证据更多地带有科学性、规律性、智慧性的成分,第三方立法评估更多的是站在权益共同体角度思考证据、从契约达成角度聚焦证据。《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》第8条第3项规定立法第三方应有“具备相关专业知识和技能的研究力量”和“较强的数据采集分析、决策咨询和政策评估经验和能力”,其中,前者可概括为理论说服力,后者可概括为证据证明力。第三方主体切忌偏离自身的法治定位和制度功能,做了民意代表应做的工作(如进行立法决策),而应在证据和理论上面下功夫。

   法治和立法的精神在于,一切意见和主张在未经理论说服和证据证明时皆应假定为不成立,而不是相反(假定为成立)。这一法治精神的社会积极意义在于:立法作为外在的、强加的东西,必须禁得住理论和证据的多重考验,方可作为社会的行为准则和法院的裁判规则,方可作为底线和强制力来使用。这可有效地抑制立法膨胀和立法供给侧过剩,防止立法过多而扰民、乱民,节约宝贵的立法资源。经过理论说服和证据证明的意见和主张方可立法,这一原则还有积极的现实意义,即要求进行理论说服力和证据证明力的竞赛,并建立与竞赛相连的优胜劣汰机制。这是一种现实版本的立法正当化与合理化过程,是法治秩序的生命力源泉,是立法规范实质合法性的关键所在。

   2.公开(或透明)。公开透明不但是最好的“防腐剂”,而且具有很好的信任黏合力。换个角度来看立法争议和久拖不决问题,争议双方之所以一致将目光投向第三方立法评估,原因在于各自的恐惧之心和双方的互不信任。在双方彼此之间心存恐惧、互不信任以致无法达成合意的环境里,公开透明的第三方立法评估可消减双方的恐惧、不信任等障碍。公开透明还可防止第三方滑向特定一方的道德风险,如一味讨好立法决策者以求更多课题经费,或一味讨好立法权益相关方而成为特定利益集团的代言人,使之权益诉求过当,导致社会难以满足而失控。“应当相对独立于个别的利益集团本身,……为不同的利益诉求和原理提供表达、竞争、论证、说服、达成共识的机会。”{7}这样的机会和机制不但要求第三方立法评估产生和发展,同时也要求对第三方立法评估加强管理,杜绝脱离制度功能的行为。

   无论是古人所讲“法乃公器”,还是当代市场经济条件下常说的“立法产出的是公共产品、公共服务”,立法都与“公(共)”紧密相联,而“法藏官府、威严莫测”则与现代立法格格不入。这样,法、立法、立法评估、第三方立法评估都应以公开为常态、不公开为例外。第三方立法评估必须能看得见,仿佛在玻璃箱子里操作,拒绝“黑箱作业”;第三方评估还要能摸得着、感受得到,例如第三方采用了立法调研、座谈、模型分析、数据分析、系统分析、影响分析、风险分析、成本效益分析等方式与方法,使得立法争议双方和局外人能够切实感觉到立法中有科学、规律、理性等客观性内容存在,而不仅仅是争议双方的对抗与争执。“立法者……不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果……用自己的臆想来代替事情的本质,那么人们就应该责备他极端任性。”{8}所以,立法还须服从“内在规律”和“事物的本质”。

   3.平台。可将立法第三方塑造和拟制为相对封闭的时空环境和信息对等交流的平台,第三方应扮演好桥梁、纽带、中介角色,穿梭于立法主体与受影响者、立法者与执行者、立法争议的甲方与乙方之间,发挥好促进双方信息沟通和相互理解的功能。有了立法第三方,立法机关不再仅仅作为立法决策的场域,而是给决策者与影响决策者提供一个表演平台;不再是本身亲自来做事情,而是提供时空环境选择出合适的人来做事情。如此选出合适的人来做事情,在合法平台上作决策,更能得到人民群众的信任和支持。立法机关必定内在要求选择出能胜任的第三方来做事情,将第三方视为立法争议双方交流沟通的另一平台,通过第三方机制对双方争议的焦点问题进行初步梳理与调适,既专业又中立地提出信息资讯和解决方案,最后才作出立法决策。作为平台的立法第三方,其宗旨是“主权在民”(权力来源角度)、“国民认可”(委托信任角度)、“工作做好”(规律科学角度)。

   立法第三方不仅成为信息对等交流的平台,还可直接成为立法争议双方直接博弈的平台。争议双方在第三方的主持下理性地对抗与竞争、奋斗与妥协,在最大公约数和最大共识以及公共意识和公共理性基础上产生合意、形成立法。换个角度来看第三方立法评估,它的出现本身就是意见与主张、权利与利益多元化的表现,其发展也是为了解决权益多元化问题,并且确实能够解决权益多元化问题。解决的途径就是通过第三方立法评估这一博弈平台来达成合意。通过博弈平台达成合意的过程也是争议双方彼此调整的过程。第三方立法评估的过程实际上也是受立法影响的所有个人和组织相互学习、相互影响的过程,因而也是一种彼此调整自身和适应对方的过程,只要是在和平的立法框架内解决问题而非在暴力的血腥下解决问题。也因此,要求第三方立法评估必须对权益相关者进行事先调整,并要求权益相关者有调整自身行为的心理预期,以防止立法生效后突然被动调整的不适感。

  

四、第三方立法评估的主导功能——科学性


   第三方立法评估制度的功能在理论研究上有内部和外部功能,在实践操作层面应重视证据功能、公开功能和平台功能,当前科学立法、民主立法、依法立法则要求第三方评估发挥偏向于科学性的证据说明功能、偏向于民主性的立法参与功能和偏向于法治性(规则性、程序性)的立法争议中止功能。

   事实上,为了全面推进依法治国,无论是将第三方立法评估的功能定位在科学性的证据说明或者民主性的立法参与上,还是定位在法治性的立法争议中止上,都只是不同研究者(或观察者、决策者)站在不同角度、出于不同需要、在不同语境下对第三方立法评估作出的判断而已,都可不同程度地对第三方立法评估制度的建构和发展起到积极推动作用。

   进一步审视第三方立法评估之科学性的证据说明、民主性的立法参与、法治性的立法争议中止这三项功能,按照三者重要程度不同、语境需求不同而进行区分,厘清第三方立法评估的主导功能,这应当是功能定位的更高层次追求,正所谓“万众归一”和功能简化。归一和简化更利于人们理解和掌握,以及理解掌握后使功能得以展开和更好地运用。第三方立法评估的科学性、民主性和法治性等多种功能,存在着价值主次和价值先后等价值选择命题。如果不同价值追求、功能定位之间都地位平等而没有主次之分,那么,制度运行就会追求所有价值、力求所有功能,不会取得更好的立法效果。当然,在立法简单时,科学性的证据说明、民主性的立法参与和法治性的立法争议中止这三大功能不会存在明显的冲突和对抗,可不作主次功能的区别。但是,在立法复杂、权益纠葛不清时,则应区分出主导功能和次要功能,应突出主导功能,兼顾次要功能。

   科学性的证据说明功能是第三方立法评估的主导或首要功能,而民主性的立法参与和法治性的立法争议中止是辅助或次要功能。之所以如此,最根本的原因是事物的本性使然。第三方立法评估的核心与关键就是证据说明的科学功能而非其他,这是第三方立法评估的本性或本质。如果第三方不能在科学性、证明性、说理性等方面表现出优势,那么,相对于立法主体和受立法影响者、立法者和执行者、甲方主张和乙方主张等立法争议双方来说,第三方就从根本上失去了价值和意义,也失去了自身存在的地位和可能,立法机关就不会通过第三方立法评估这一渠道来听取意见和协调沟通,也不会通过第三方评估来塑造公共理性。“公共理性程度受制于社会的民主程度、公民的公共精神和法律的公共理性。而在中国,这三个条件均不成熟,尤其是立法的公共理性问题确实值得反思。”{9}反思并参与塑造公共理性,是第三方立法评估的本性和职责所在。

   科学性的证据说明功能是第三方立法评估的主导功能,原因还在于:第一,如果将法治性的立法争议中止功能放在首位,那么,在逻辑上就会出现立法主体之上还有一个更高的主体(立法第三方),由这一主体(立法第三方)来解决立法争议,那样,立法就会从根本上瓦解。在出现立法争议时呼唤第三方,更多的是期望第三方能够研究清楚立法内在的规律性和科学性,能够提出更具理性、更具可接受性的客观解决方案,而非将第三方作为更高地位的机关来求助。这一分析逻辑表明,立法争议中止不是第三方立法评估的首要功能。第二,如果将民主性的立法参与功能放在首位,那么,依然不能快速解决立法争议,依然不能及时向国家、社会、组织和个人提供立法这一公共品,这是因为:在理论意义上,民主是在尊重少数的基础上按多数意见行事,而问题在于,立法争议中没有多数意见与少数意见之分,难以产生统一意见;在现实意义上,当双方力量相当、趋势不明时,民主表现为吵吵闹闹而无公共理性、各自主张各自权益而无法妥协和关照对方,同样产生不出统一的立法意见。再回到假设,如果将民主性的立法参与功能列为第三方立法评估的主导功能,那么,不但不能及时提供立法这一公共品,相反,只会使立法过程花费更多时间、消耗更多精力、更难凝聚公约数和共识、更难培育公共意识和公共理性。既然不能将民主性的立法参与和法治性的立法争议中止功能作为第三方立法评估的主导功能,那就只能将科学性的证据说明功能作为主导功能。

   将第三方立法评估的主导功能定位于科学性的证据说明,是为了突出强调科学立法,弘扬“不以人的意志为转移的客观规律”,通过立法第三方途径而发现立法自身的客观规律性。这是一种认识论的发现真理之途径,即一种通过思考、研究、理性等科学工具来发现真理的途径,而不是通过辩论来形成真理,也不是纯粹以持某种意见者人数多(或发出声音大、占有地位、拥有权力)来确定真理。第三方立法评估的科学性不相信民主争论式的“真理越辩越明”,而是求助于认识论式的“理论说服力和证据证明力”;不依靠民意代表(或议员)代言民意、商议国是,因为此时已经出现了民意代表失灵或意见产出停滞的特殊情况。第三方立法评估依靠的是由专家学者等组成的第三方,是知识的化身和经验的总结;也正是由于将其主导功能定位于科学性方面,所以第三方立法评估可直接服务于提高立法质量,也可超脱于意见纷争不相上下之时的立法拼盘或拼凑,从而避免立法的僵局和久拖不决,及时为社会提供基于知识总结和理性分析的高质量立法这一公共品。

  

五、结语:第三方立法评估的开放性和构建性


作为一项制度的第三方立法评估,就立法过程和决策者而言,可发挥避免立法僵局、提高立法质量、促进参与立法的有序性等功能;就立法外部的社会影响和立法相对人而言,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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