孟勤国:现代物权思维与古老物权思维的碰撞

选择字号:   本文共阅读 280 次 更新时间:2018-03-29 14:02:04

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例如,租赁权的本质功能是支配和利用租赁物,但物权法不承认其为物权,只能解释为买卖不破租赁[6]。在现代社会,物权法定原则对于不断出现的新的财产利用方式是一种消极的束缚。因此,物权法定形成了从严格走向宽松的趋势。物权法草案第六稿和第七稿已经很好地选择了宽松的物权法定主义,规定:“法律未作规定的,符合物权性质的,视为物权”。但因为有学者将这一规定曲解为物权自由主义并毫无道理地严加指责[7],中国物权法又回到了严格的物权法定主义。严格的物权法定主义对改革开放的中国尤其不合适,因为改革开放往往伴随着财产关系的变动。当年农民群众创造了家庭联产承包责任制,中央三个一号文件确立了土地承包经营权,按严格的物权法定主义,土地承包经营权就成不了物权。3、中国物权法第一百五十六条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。” 地役权其实就是一块土地给另一块土地提供某种便利,和相邻关系相似。但地役权这个名词理解起来相当费劲,“役”这个字不是一个日常生活的用词。在物权立法讨论中,我建议改称为土地便利权,但没有被采纳。有人担心这样一改台湾同胞看不懂,就没考虑十三亿人看不看得懂。名词只是一个符号,改一改并不是一个原则性问题,中国物权法中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权都是生活用词,惟有地役权例外,这耐人寻味。地役权在德国物权法中肯定不叫地役权,而是学者将德国物权法中的某一个用益物权翻译成了地役权。为什么就不能重新翻译为谁都能一目了然的土地便利权或其它更合适的名词?说到底,还是古老的物权思维在作怪,地役权是古老的用益物权在中国物权法中保留得最原汁原味的,有一个原汁原味的招牌似乎能安慰那些对台湾地区物权法五体投地的人们。

  

   三

  

   现代物权思维与古老物权思维的碰撞并不是一种势不两立的冲突。恰恰相反,这是一种具有同质性的冲突。因为接受了物权的逻辑,所以就有关于物权的不同理念和思维。古老的物权思维是历史的产物,不仅在过去是有价值的,对现在和未来也是有价值的,许多像物权逻辑或共有这样的思维也是现代物权思维不可缺少的内容。从形式上看,现代物权思维不同于古老物权思维,从本质上看,现代物权思维是古老物权思维生命的延续。现代物权思维其实就是革新了的古老的物权思维。认识这一点对于物权法的今天和明天是十分重要的。物权法并不是财产法律制度的唯一模式,如果这个模式不能随着时代的发展而进化,变成一块化石是必然。许多学者死守着古老的物权思维,以为这是在保护物权法,其实正好相反。

  

   在中国物权法中,现代物权思维占了上风。就整体而言,中国物权法基本反映了现代社会财产关系的全貌,反映了中国财产关系的国情特点,反映了中国社会生活的需要。中国立法机关在物权法的宏观把握上基本摆脱了古老物权思维的束缚,在物权法调整对象、物权客体、物权基本原则等物权基本问题上做出了自主地选择。这种选择首先是基于中国立法机关对于中国社会生活的了解和把握。法律是活着的人的行为规则,这是法律必须从生活来到生活去的最简单也是最充足的理由。坚持从中国社会生活的实际出发,是形成现代物权思维的源泉。这种选择也是基于中国立法机关对物权理论的独立思考。删除物权法草案中的物权优先债权原则表明中国立法机关具有独立的理论思辩力。物权优先债权是古老物权思维中的一个逻辑错误,代代相传,俨然是物权法的一块基石,中国立法机关在一片反对声中反复论证最后予以除名[8],难能可贵。现代物权思维使中国物权法成为一部真正意义上的现代物权法,一部真正属于中国的物权法。这是中国物权法的成功,也是大陆法系物权法现代化的成功。中国物权法证明了一点:物权法逻辑和模式是可以随着时代的变迁而转型的。

  

   古老的物权思维以两种形式存在于中国物权法。一是因其内容与现代中国社会合拍而融合为现代物权思维。中国物权法在许多方面延续了物权法的制度和原理,因为这些制度和原理可以反映和适应现代中国社会的需要。二是作为一个与现代物权思维冲突的角色影响中国物权法的和谐。例如,中国物权法第一百一十七条与中国物权法第五条之间的冲突:中国物权法确认了动产用益物权,但没有规定具体的动产用益物权,是按一百一十七条肯定动产用益物权还是按第五条予以否定?中国立法机关在第五条上对古老物权思维的退让阻碍了用益物权的现代化。用益物权的现代化直接关系到如何落实中国物权法第一条和第二条第1款对财产利用的重视和保护,财产利用的独立价值首先或主要是从用益物权体现的,如果用益物权仍然就那么几种土地上的用益物权,所谓提高物的效用只能是一句空话。进而言之,中国物权法将财产利用关系作为物权法调整对象也可能失去操作上的意义。其实,在中国物权法第一百一十七条中,现代物权思维还不彻底。动产用益物权无疑是现代物权思维的产物,但用益物权只能占有、使用和收益,不能处分,显然又是受了古老物权思维的影响。农业社会的商品生产和交换比较简单,财产不够丰富,相互替代不易,原物显得很重要,因此,物权法将财产保护的重心落在原物的保护上[9]。不让用益物权人有处分权,成为保护原物的关键性的防范性措施。现代社会,财产丰富,容易替代,除了一些特殊情况,保护原物没有多少实际意义。从理性的角度上,如果能得到一台同型号、同规格甚至同品牌的彩电,为什么非要原来的那台?同理,如果用益物权人能归还同类的财产,有何必要在法律上阻止用益物权人对他人财产的处分?用益物权能不能有处分权完全可以交给当事人解决。有了处分权,用益物权人可以更灵活更有效地利用财产,从而使所有权人获得更多的利益。有了处分权,可以解决委托理财、代人理财的产权结构问题,从而使这些现代理财方式有序和安全。有了处分权,可以将企业法人财产权规定为用益物权,从而结束有关企业法人财产权的争论[10]。中国物权法在革新用益物权上的成就引人注目,但遗憾同样是醒目的。

  

   古老的物权思维给中国物权法带来了不可低估的消极影响。除了造成中国物权法许多逻辑矛盾和功能缺陷外,更重要的是,由于古老的物权思维多影响具体制度上,有可能造成这样一种后果:现代物权思维只能停留在中国物权法的基本原则和一般规定上,而具体的规定却走上古老物权思维的老路。这会导致中国物权法的全面退化,失去现代的价值和意义,最终沦为古老的物权法,与台湾地区物权法为伍。这不是杞人忧天。中国物权法还没实施,就有了许多以台湾地区物权理论解释中国物权法的书,如果最高法院也以古老的物权思维解释中国物权法,中国物权法就会退回到农业社会。对此,应当保持清醒的认识。对于中国立法机关和中国民法学而言,如何弘扬中国物权法的现代物权思维,想方设法弥补立法遗留的缺陷和不足,逐渐消除古老物权思维的不良影响,使一个长期而重大的任务。

  

   [1]现代物权思维是指与现代社会的生产和生活方式相联系的物权理念、观点和理论。有学者将台湾地区的物权法和物权理论说成是现代的,是一种误解。

   [2] 武汉大学法学院教授、博士生导师。

   [3] 学者经常讲法国物权法,这只是指法国民法典第二卷的内容差不多是德国物权法的内容,法国没有物权法。

   [4] 参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》第 335–336页, 人民法院出版社 2004年第2版。

   [5] 参见陈甦 《虚拟财产在何种情形下应受现实法律的保护》,人民法院报 2004年2月24日

   [6]如果承认租赁权是一种物权,就无需买卖不破租赁原则。这是守旧的民法学的补丁之一。

   [7] 梁慧星 《物权法定还是物权自由》,中国民商法律网  2006年11月24日。

   [8] 2004年的物权法草案讨论稿第八条规定了物权优先债权,经论证,2005年的物权法草案公开征求意见稿删掉了这一规定,但反对删掉的意见甚众。国家立法机关于2006年4月再次邀请正反方学者专题辩论。由此可见,国家立法机关在这个问题上是非常慎重、理性和民主的。关于物权优先债权的错误,可参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》第 88–89页,人民法院出版社 2004年第2版

   [9] 返还原物一直被认为是物权保护应优先考虑的方法,传统物权理论认为只有返还原物不可能时才能适用赔偿损失的保护方法。

   [10] 中国物权法第六十八条规定了企业法人财产权。由于该条和六十条的出资人权利同在所有权编,如何解释这两条的权利是个问题。

  

   原载《湖北社会科学》2007年第10期

  

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